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Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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quarta-feira, 23 de maio de 2018
Primeiro artigo do Portal é de autoria do professor Antonio Carlos Paim Terra com o tema Compras Públicas Inteligentes: Uma proposta para a melhoria da gestão das compras governamentais.
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sexta-feira, 4 de maio de 2018
É irregular a adesão de entidades do Sistema S a atas de registro de preços de órgãos e entidades da Administração Pública, caso seus regulamentos próprios de licitações não prevejam tal possibilidade.
Em
análise das contas anuais do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial -
Departamento Regional do Estado de Roraima (Senai/RR), referentes ao exercício
de 2014, identificara-se, entre outras falhas, a adesão, sem previsão legal, a
ata de registro de preços do Tribunal Regional Eleitoral de Roraima. A esse
respeito, o gestor argumentou que o TCU não considera expressamente existir
impedimento para tanto e que o regulamento de licitações e contratos do Senai
não se aplicaria ao caso concreto. Refutando tais alegações, observou o relator
que “eventual ausência de manifestação
expressa desta Corte acerca de determinada questão não é suficiente para tornar
o ato regular”, destacando também o pacífico entendimento de que as
entidades do Sistema S estão obrigadas a cumprir os seus regulamentos próprios
e não se submetem às disposições da Lei 8.666/1993 e do Decreto 7.892/2013.No
caso do Senai, ressaltou, o regulamento de licitações e contratos não prevê
adesão a ata de registro de preços de órgão ou ente da Administração Pública,
sendo que seu art. 38-A apenas dispõe que o registro de preços realizado por
departamento do Senai poderá ser objeto de adesão por outro departamento da
entidade e por serviço social autônomo, desde que previsto no instrumento
convocatório. Assim, concluiu o relator, inexistindo previsão legal, “não socorre o responsável a justificativa,
sem comprovação, de que os valores eram inferiores aos da pesquisa de preços
realizada, e não há como considerar regular a referida adesão”. Diante do
conjunto de falhas constatadas na gestão, votou o relator pela irregularidade
das contas do dirigente da entidade, com aplicação de multa, no que foi seguido
pelo Colegiado.
Acórdão
4222/2017 Primeira Câmara, Prestação de Contas, Relator Ministro-Substituto
Augusto Sherman.
sexta-feira, 27 de abril de 2018
Nas licitações para contratação de mão de obra terceirizada, a Administração deve estabelecer na minuta do contrato que a parcela mensal a título de aviso prévio trabalhado será no percentual máximo de 1,94% no primeiro ano, e, em caso de prorrogação do contrato, o percentual máximo dessa parcela será de 0,194% a cada ano de prorrogação, a ser incluído por ocasião da formulação do aditivo da prorrogação do contrato, conforme a Lei 12.506/2011.
O TCU apreciou auditoria na modalidade Fiscalização de
Orientação Centralizada (FOC), realizada no Tribunal Regional do Trabalho da 6ª
Região (TRT6), tendo por finalidade a avaliação da governança e da gestão das
aquisições. Em decisão anterior (Acórdão 2.902/2015
Plenário), o
Tribunal deliberara, entre outras várias medidas, por, “com
fundamento no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, determinar a
oitiva do TRT 6 e das empresas contratadas por meio dos Contratos 61/2012 e
153/2012, a respeito da manutenção da parcela aviso prévio trabalhado após o
primeiro ano de vigência contratual, em contrariedade ao previsto na
Jurisprudência desta Corte (Acórdão 3.006/2010-TCU-Plenário, item
9.2.2)”.Aresposta do TRT6 reconheceu
as falhas apontadas e apresentou as medidas que estão sendo adotadas para
evitá-las nas contratações posteriores de serviços de mesma natureza.
Entretanto, não apresentou informações quanto à adoção de providências para
recuperar os valores pagos indevidamente a título de provisão para aviso prévio
trabalhado após o primeiro ano das contratações mencionadas. Já as empresas
ouvidas não admitiram a irregularidade. Sobre a questão, o relator acolheu a
proposta de encaminhamento formulada pela Secex/PE, ressaltando que: “a jurisprudência deste Tribunal se firmou
desde a prolação do Acórdão 3006/2010-TCU-Plenário quanto ao não cabimento do
pagamento da provisão para aviso prévio após o primeiro ano da prestação dos
serviços contratados. Uma vez que nos contratos analisados nesta auditoria
ocorreu a continuidade desses pagamentos após a prorrogação da sua vigência,
tais pagamentos são indevidos e devem ser cessados nos contratos em vigor, além
de ser devida também a adoção das providências necessárias ao ressarcimento dos
pagamentos indevidos”. No entanto, complementou: “entendo pertinente, todavia, fazer um pequeno ajuste na proposta de
encaminhamento formulada pela unidade técnica, no sentido de permitir que a
cada ano adicional de execução contratual seja pago o valor correspondente a
três dias de aviso prévio, de forma a adequar o Acórdão 3006/2010-TCU-Plenário
à Lei 12.506/2011. Dessa forma, o percentual devido a título de aviso prévio a
partir do segundo ano de execução contratual passa a ser de 0,194%, ou seja, um
décimo do valor máximo admitido pelo Acórdão 3006/2010-TCU-Plenário. Deve ser
determinado, ainda, que nas contratações futuras do TRT6, deve estar previsto
na minuta de contrato dos processos de contratação de mão de obra terceirizada
que, se este for prorrogado após os primeiros doze meses, o adicional será
incluído quando da prorrogação contratual”. Ao final, o Colegiado anuiu à
proposta do relator e decidiu, entre outras medidas, “determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, que, nas
futuras contratações de mão de obra terceirizada, esteja expresso na minuta do
contrato que a parcela mensal a título de aviso prévio trabalhado será no
percentual máximo de 1,94% no primeiro ano, nos termos dos Acórdãos 1904/2007-TCU-Plenário e 3006/2010-TCU-Plenário,
e, em caso de prorrogação do contrato, o percentual máximo dessa parcela será
de 0,194% a cada ano de prorrogação, a ser incluído por ocasião da formulação
do aditivo da prorrogação do contrato, conforme ditames da Lei 12.506/2011”.
Acórdão
1186/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto
Sherman.
sexta-feira, 20 de abril de 2018
A ausência de interesse da contratada em fazer nova prorrogação de avença de prestação de serviços de natureza continuada autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993), desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço.
O
Plenário apreciou relatório de auditoria com objetivo examinar a regularidade
dos procedimentos em contratações de bens e serviços pela Comissão Nacional de
Energia Nuclear (Cnen), no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada
(FOC). Entre outras ocorrências, a equipe de fiscalização apontou como achado
de auditoria a “contratação direta com
aplicação irregular do embasamento legal no inciso XI do art. 24 da Lei
8.666/93”, pois empresa fora contratada para manutenção dos bens móveis e
imóveis dos prédios da sede da Cnenem decorrência da rescisão do contrato
firmado com a vencedora do pregão eletrônico, que informara, pouco antes do
término da vigência do ajuste, não poder continuar prestando os serviços.Com
amparo no Acórdão
819/2014Plenário, que, em situação
similar, considerou irregular uma nova contratação fundamentada no inciso XI do
artigo 24 da Lei 8.666/93, a unidade técnica entendeu que o embasamento legal
adotado não poderia ser aplicado, por se tratar de contrato de prestação
continuada, com prazo de doze meses, que se encontrava no seu segundo ano de
prestação, de modo que o contrato originalteria sido plenamente executado. Assim,
propôs a unidade instrutiva dar ciência àCnen de que a celebração do contrato
em questão afrontara o citado dispositivo legal e o entendimento do mencionado
acórdão, uma vez que o contrato anterior tratava de serviço continuado já em
sua primeira prorrogação de doze meses, não havendo, portanto, a situação de
serviço remanescente. O relator, por sua vez, ponderou que a comunicação quanto
à impossibilidade de prorrogação contratual fora realizada pela empresa então
contratadaa menos de um mês do encerramento da vigência do contrato, inexistindo
tempo suficiente para a realização de novo procedimento licitatório. Ademais,
destacou o Acórdão 412/2008
Plenário, que teria considerado
regular contratação similar. Assim, tendo sido atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas
pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, concluiu o relator que a
contratação com base no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993 fora regular e que
o achado poderia ser afastado, dispensando-se a ciência proposta, no que foi
acompanhado pelo Colegiado.
Acórdão
1134/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto
Sherman.
segunda-feira, 16 de abril de 2018
Constatado superfaturamento, é legítima a compensação de débitos e créditos existentes entre a Administração Pública e a empresa contratada, diante de indiscutível existência de dívidas recíprocas e das dificuldades inerentes ao processo de reparação de dano ao erário, bem como com fundamento no art. 54 da Lei 8.666/1993, que prevê a aplicação supletiva de normas do direito privado aos contratos administrativos, como é o caso do instituto da compensação, constante do art. 368 da Lei 10.406/2002 (Código Civil).
O
TCU apreciou tomada de conta especial acerca de superfaturamento verificado em
contratos de locação celebrados entre o Município de Dourados/MS e empresa do
ramo hospitalar, para implantação do Hospital da Mulher. Constatou-se haver
duas ocorrências que deveriam ser consideradas para a correta apuração do
prejuízo ao erário. A primeira, o superfaturamento levantado pelo Denasus nos
valores de aluguel praticados tanto em relação ao imóvel quanto aos bens móveis
utilizados no hospital. A segunda, a inadimplência, a partir de agosto de 2009,
pela prefeitura, das mensalidades das locações, pois, por um período de 22
meses, houve a continuidade do uso dos bens pelo município, com o funcionamento
regular do Hospital da Mulher. Diante desses fatos, e após requerimento da
locadora, foram realizados distratos em janeiro de 2011. Considerando que havia
débitos e créditos entre as partes contratantes, essas decidiram realizar a
compensação dos valores. Sobre esse procedimento, o relator ressaltou: “embora não haja previsão legal expressa para
que seja realizado pela Administração Pública, é indiscutível a existência de
dívidas recíprocas e, tendo em vista ser penoso, demorado e nem sempre frutífero
o caminho processual para a reparação de dano ao erário, pode-se entender como
legítima a aludida operação. Ademais, a Secex/MS bem mostrou que o art. 54 da
Lei 8.666/1993 prevê a aplicação supletiva de normas do direito privado aos
contratos administrativos, como é o caso do instituto da compensação, constante
do art. 368 do Código Civil, e que esse entendimento foi adotado no Acórdão 3.408/2007-1ª Câmara”. Não obstante, conforme apontado pela unidade
técnica, houvera erro significativo nos cálculos da compensação, a favor da
locadora, em razão de deixarem de ser considerados vários aspectos que
acarretariam redução do valor devido pelo município. Ao final, o Colegiado,
endossando a proposição do relator, deliberou, entre outras medidas, por
determinar as novas citações e a reavaliaçãoda situação dos agentes que concorreram
para o dano em sua origem.
Acórdão
1127/2017 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro José
Múcio Monteiro.
sexta-feira, 13 de abril de 2018
Admite-se a utilização do sistema de registro de preços para contratação de serviços de organização de eventos, porque passíveis de padronização, desde que adotadas medidas voltadas a evitar a ocorrência de jogo de planilha e a utilização indevida por órgãos não participantes, e que haja planejamento adequado, especialmente para definição realista dos quantitativos estimados de serviços.
Representação
formulada por licitante apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico
para registro de preços promovido pela Centrais Elétricas Brasileiras S.A.
(Eletrobras), destinado à contratação sob demanda de serviços de organização de
congressos, exposições, feiras e eventos congêneres, com a viabilização de
infraestrutura e fornecimento de apoio logístico para a estatal e subsidiárias
participantes. Em síntese, a representante alegara não ser possível a contratação
de serviços dessa natureza – organização de eventos com futuras aquisições –
por meio do sistema de registro de preços. Analisando o mérito, observou o
relator queo TCU tem se inclinado a admitir a utilização do sistema de registro
de preços para a contratação de serviços de organização de eventos,
reconhecendo tais serviços como padronizáveis, desde que adotadas medidas
voltadas a“evitar a ocorrência de jogo de
planilha e de utilização indevida por órgãos não participantes, e ressaltando a
importância de que haja planejamento adequado, especialmente para definição
realista dos quantitativos estimados de serviços, a exemplo do que fora
consignado no Acórdão 1.678/2015-TCU-Plenário”. Na mesma linha, acrescentou, foram as deliberações
consubstanciadas nos Acórdãos 2857/2016-TCU-Plenário, 115/2016-TCU-Plenário, 95/2016-TCU-Plenário e 1120/2010-TCU-2ª
Câmara. Não obstante outra
irregularidade observada nos autos, por considerar ampla a competição ocorrida no
certame e que a proposta vencedora apresentou valores inferiores aos do
contrato anterior, manifestou o relator concordância‘com a avaliação da Unidade Técnica quanto à procedência parcial desta
representação e à possibilidade de prosseguimento do certame’. Nesses
termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria para, considerando
parcialmente procedente a representação, indeferir o pedido de medida cautelar
formulado pela representante e, entre outras medidas, determinar à Eletrobras
que “abstenha-se de permitir adesões
tardias de entidades não integrantes do grupo assistido pelo ‘Centro de
Serviços Compartilhados’ da Eletrobras à ata de registro de preços decorrente
do pregão eletrônico 5/2017, em razão do risco de prática de ‘jogo de
planilha’”.
Acórdão
1175/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.
segunda-feira, 9 de abril de 2018
A contratação direta também se mostra possível quando a situação de emergência decorre da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos. O art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993 não distingue a emergência resultante do imprevisível daquela resultante da incúria ou da inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
Auditoria
realizada na Secretaria de Saúde do município de Porto Alegre/RS apontara
reiteradas contratações emergenciais de entidades privadas para a terceirização
desses profissionais, com esteio no art. 24, inciso IV, da Lei
8.666/1993.Acerca do assunto, anotou o relator que “a equipe de auditoria apurou duas situações em que restou claramente
demonstrada que a situação emergencial decorreu da falta de planejamento da
administração, tendo em vista que já havia uma contratação emergencial
anterior, para suprir carência de pessoal”.O relator relembrou que a linha
jurisprudencial prevalecente hoje no TCU é no sentido de que “a contratação direta também se mostra
possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da
desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois, ‘a inércia
do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público
maior a ser tutelado pela Administração’”. Consignou, ainda, que, “a situação prevista no art. 24, inciso IV,
da Lei de Licitações e Contratos não distingue a emergência real, resultante do
imprevisível, daquela resultante da incúria ou da inércia administrativa, sendo
cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente
caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo
ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros
bens, públicos ou particulares”. No caso concreto analisado, “o ponto fulcral da presente irregularidade
não foi a contratação emergencial em si, mas a desídia da instância
administrativa da Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre na adoção de
providências visando a licitação dos serviços, de forma a evitar a situação de
emergência”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para,
considerando revel o Secretário Municipal de Saúde do Município de Porto
Alegre/RS, sancioná-lo com a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.
Acórdão
1122/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.
sexta-feira, 6 de abril de 2018
Nas licitações para a contratação de serviços de agenciamento de viagens para voos regulares internacionais e domésticos, a aferição do empate relacionado ao direito de preferência para microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44 da LC 123/2006) deve considerar somente as comissões e adicionais recebidos pela agência na intermediação dos bilhetes e serviços, e não os valores a serem repassados às companhias aéreas.
Representação
formulada por licitante apontara possível ilegalidade, em pregão eletrônico
promovido pelo Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, destinado ao registro de preços de
serviços de agenciamento de viagens,em vista do expurgoda base de cálculo do
critério estabelecido no art. 44, § 2º,da Lei Complementar 123/2006 para
aferição do direito de preferência de microempresas e empresas de pequeno porte.
Sobre o assunto, anotou o relator que “os
prestadores de serviço deste objeto específico são remunerados pelos serviços
realizados e não pelos valores recebidos e repassados às companhias aéreas,
motivo pelo qual os itens referentes aos repasses não são passíveis de lances
dos licitantes”.Nesse sentido, a apuração do citado critério “deve estar adstrito ao valor global da taxa
de agenciamento, já que os demais itens não compõem a receita da agência, por
se tratarem, repita-se, de repasses financeiros aos fornecedores”, não
havendo, portanto, ilegalidade no procedimento adotado. Destacou ainda o
relator que, a prevalecer o entendimento da representante em licitações da
espécie, “não haveria concorrência entre
empresas de portes econômicos diferenciados, uma vez que matematicamente as
empresas que não usufruíssem os benefícios concedidos pela LC 123/2006 estariam
excluídas da disputa do certame, pois o percentual de 5% equivaleria a mais de
6 milhões de reais, ultrapassando em muito o valor estimado para o agenciamento,
qual seja, R$ 1.038.816,96”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta
do relator para considerar parcialmente procedente a representação, em face de
outra ocorrência,sem prejuízo de se expedir recomendação ao ministério para que
“verifique a oportunidade e a
conveniência de promover alterações no Comprasnet de forma a viabilizar a
desconsideração, para fins de aferição do direito de preferência da Lei
Complementar 123/2006, de itens que apenas constituam repasse de recursos [...]”
e “explicite em seus editais a regra de
aferição do direito de preferência previsto na Lei Complementar 123/2006,
quando for necessário o expurgo dos itens de repasse”.
Acórdão
1251/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
quarta-feira, 4 de abril de 2018
segunda-feira, 2 de abril de 2018
A variação da taxa cambial, para mais ou para menos, não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.
Em
consulta formulada pelo Ministro do Turismo acerca da “aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do
equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações
naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de
serviços a serem executados no exterior”, o relator ponderou que o reequilíbrio
econômico-financeiro tem assento constitucional (art. 37, inciso XXI), sendo
uma de suas espécies a teoria da imprevisão (ou recomposição), disciplinada no
art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. No que se refere à variação
cambial, o relator entendeu que, em linhas gerais, “não deve ser causa autossuficiente para a concessão de reequilíbrio
econômico-financeiro, a não ser que tenha ocorrido de forma inesperada, abrupta
e afete substancialmente o equilíbrio do contrato a ponto de frustrar a sua
execução”. Com base nesses fundamentos, o TCU decidiu responder ao
consulente que “a variação da taxa
cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para,
isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a
ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato
previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja
previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual),
fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio
flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de
ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos
no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993”.
Acórdão
1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.
sexta-feira, 30 de março de 2018
A existência de um único imóvel apto a, por suas características de instalação e localização, atender às finalidades precípuas da Administração não é requisito para a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993.
Representação
formulada ao TCU apontarasupostas irregularidades relativas a aquisição de
imóveis pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis – 1ª Região (Creci/RJ).
Quanto à irregularidade consistente na “prática
de fuga às licitações cabíveis e aplicáveis às compras das salas comerciais,
situadas nos bairros do Méier e Jacarepaguá, na cidade do Rio de Janeiro,
caracterizada pela ausência de justificativas consistentes de que os imóveis
adquiridos por meio de dispensa de licitação (art. 24, inciso X, da Lei
8.666/1993) eram, à época da aquisição, únicos para o atendimento às
necessidades específicas cumuladas de instalação, dimensões e localização do
Creci/RJ”, apesar de o responsável ouvido em audiência juntar aos autos parecer
da Procuradoria-Geral Federal admitindo a possibilidade de o administrador
público se valer da hipótese prevista no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993
ainda que existam outros imóveis, a unidade técnicapropôs a rejeição de suas
razões de justificativa, no que foi acompanhada pelo relator. Ao defender a “possibilidade de se adquirir imóvel por
dispensa, mesmo que não tenha sido caracterizada a inexigibilidade de
licitação”, o revisor colacionou decisão do STJ que traz, em seu bojo, doutrina
de Marçal Justen Filho no sentido de que a conclusão acerca da caracterização
da inexigibilidade de licitação“faz-se em
momento logicamente anterior ao do reconhecimento da dispensa. Num primeiro
momento, avalia-se se a competição é ou não é viável. Se não for,
caracteriza-se a inexigibilidade. Se houver viabilidade de competição, passa-se
à verificação da existência de alguma hipótese de dispensa”. O revisor
sustentou ainda que, ao prever a possibilidade de dispensa de licitação para a
aquisição de imóveis, o legislador “deve
ter antevisto as dificuldades em se estabelecer um critério objetivo de
avaliação de propostas ante as inúmeras variáveis que acompanham a seleção de
tal espécie de objeto (localização, área, proximidade de serviços públicos,
qualidade das instalações, segurança da região, facilidade de acesso, custos
condominiais, dentre outros)”. Por não constar do processo que tivessem sido
“formalizadas em relatório técnico as
necessidades da entidade (v.g. área e localização do imóvel) para que a partir
daí fossem realizadas pesquisas entre imóveis disponíveis, de forma a atender
plenamente o disposto no art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei
8.666/1993”, mas reconhecendo ser “intuitivo
entretanto que esses requisitos existiam ao serem aprovados pela reunião do
colegiado da diretoria do Conselho Regional de Corretores de Imóveis – 1ª
Região (Creci/RJ), pois se buscava a substituição de instalações já existentes
e que já não atendiam mais às necessidades da entidade”, o revisor propôs e
o Plenário decidiu acatarparcialmenteas razões de justificativa apresentadas
pelo responsável.
Acórdão
5244/2017 Primeira Câmara, Representação, Redator Ministro Benjamin Zymler.
segunda-feira, 26 de março de 2018
Inexiste vedação legal à participação de organizações sociais, qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja a contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social.
Consulta
formulada ao TCU versou sobre a possibilidade de organizações sociais (OSs)
participarem de certames licitatórios realizados sob a égide da Lei 8.666/1993.
A dúvida do consulente decorreria do teor do Acórdão
746/2014 Plenário, que considerou não
haver amparo legal para a participação, em licitações promovidas pela Administração
Pública Federal, de organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips),
mas silenciou quanto à de OSs. Em seu voto, o relator destacou que, no caso das
Oscips,“o impedimento à participação em
licitações não decorre da percepção de privilégios não equalizados”, conforme
aduzido pela unidade instrutiva, mas da incompatibilidade entre as obras, as compras
e os serviços de que tratam os arts. 7º a 15 da Lei 8.666/1993 e os objetivos
institucionais da Oscip, consignados no termo de parceria, em razão dos quais
foram conferidos os privilégios. Decorreria também, segundo ele, da
inexistência de previsão legal de celebração de contrato para estabelecimento
ou ampliação de vínculo entre a Oscip e o Poder Público.Por sua vez, o vínculo
de cooperação entre o Poder Público e a OS é estabelecido por meio de contrato
de gestão, que discrimina atribuições, responsabilidades e obrigações para o
atingimento das metas coletivas de interesse comum nele previstas.De acordo
como relator, a partir da qualificação formal como OS e da celebração do
contrato de gestão, a entidade privada estaria habilitada a celebrar contratos
administrativos com o Poder Público, para execução de atividades previstas no
contrato de gestão, conforme dispõe o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/1993.
Assim, não obstante a possibilidade de competição entre interessados em prestar
o serviço ao Estado, a esfera do governo que qualificou a OS teria a faculdade
de contratá-la diretamente, sem competição com os demais interessados. E
concluiu: “Ora, se é lícito contratar OS
para prestar serviços de natureza mercantil, sem que sua proposta tenha sido
submetida à disputa com os demais interessados, quanto mais legítimo seria como
resultado de um procedimento competitivo público”. Ao final, o relator
propôs e o Plenário decidiu:“9.1.
conhecer da consulta para responder ao consulente que, ao contrário do que
ocorre com as organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIPs,
inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações
sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em
procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei
8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de
entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades
previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização
social; 9.2. deixar assente que a organização social, que venha a participar de
certame licitatório, deve fazer constar, da documentação de habilitação
encaminhada à comissão de licitação, cópia do contrato de gestão firmado com o
Poder Público, a fim de comprovar cabalmente que os serviços objetos da
licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de
gestão.”.
Acórdão
1406/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
sexta-feira, 23 de março de 2018
Cabe ao gestor, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar do processo análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial.
O TCU apreciou consulta formulada pelo Ministro do
Turismo relativa à “aplicação da teoria
da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em
razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores
de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executadas
no exterior no âmbito do Ministério do Turismo”. Sobre o tema, o relator
entendeu que a variação do câmbio, para ser considerada um fato apto a
ocasionar uma recomposição nos contratos, deve: “a) constituir-se em um fato com consequências incalculáveis, ou seja,
cujas consequências não sejam passíveis de previsão pelo gestor médio quando da
vinculação contratual; b) ocasionar um rompimento severo na equação
econômico-financeira impondo onerosidade excessiva a uma das partes. Para
tanto, a variação cambial deve fugir à flutuação cambial típica do regime de
câmbio flutuante; e c) não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação
nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê o art.
65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993”. Mencionou, ainda que, em todos
os casos, a recomposição deve estar lastreada em documentação que analise o seu
custo global. Entre outros questionamentos, foi apresentado, pelo consulente, o
seguinte ponto: “considerando a natureza
da Embratur, de não atuar em ambiente competitivo, como poderia o gestor
aferir, com a desejável prudência e segurança, a aplicação da teoria da
imprevisão?”. Ao final, o Colegiado, anuindo à proposição do relator, conheceu
da consulta e respondeu ao consulente, especificamente quanto à aludida
questão, que: “9.2.5. cabe ao gestor,
agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio
econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do
processo, análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de
acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da
avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os
quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que
reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o
retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que,
para cada item de serviço ou insumo, a contratada efetivamente contraiu a
correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o
respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido,
assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela
referida variação cambial”.
Acórdão
1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.
segunda-feira, 19 de março de 2018
Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, o valor orçado não se confunde com o preço máximo, a menos que o instrumento convocatório estabeleça tal condição. Não sendo ela estabelecida, a contratação por preço superior ao orçado deve ser justificada.
Representação
formulada ao TCU apontou possível irregularidade em convite promovido pela
Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), cujo objeto era a locação de embarcações.
De acordo com o representante, o preço final contratado teria sido 6,32%
superior ao valor orçado pela Petrobras, à evidência de sobrepreço. Após apreciar
as razões de justificativa dos responsáveis ouvidos em audiência, a unidade
técnica propôsque lhes fosse aplicada multa, bem como expedida determinação à entidade
para que repactuasse o contrato firmado com a vencedora do certame.Ao discordar
da unidade instrutiva, o relator pontuou que “a Lei de Licitações e Contratos estabelece que o preço da proposta
vencedora deve estar compatível com os preços de mercado, sem embargo de prever
a possibilidade de a entidade licitante estabelecer, no edital, que o valor
global não poderá exceder determinado limite, tal como disposto no art. 48,
inciso II”. A corroborar sua assertiva, o relator invocou o Acórdão
392/2011 Plenário, no qual restou
assente que“o valor orçado não se
confunde com preço máximo, a menos que o edital estabeleça tal condição”, e
que a fixação do preço máximo só é obrigatória na contratação de obras e
serviços de engenharia, conforme a Súmula TCU 259. Nesse contexto, cumpriria
então averiguar se o instrumento convocatório da licitação em exame
estabelecera o preço constante do orçamento como limite máximo para
aceitabilidade das propostas. Após transcrever o item do convite relativo ao
julgamento das propostas, o relator concluiu que o orçamento não fora fixado como
preço máximo aceitável pela Petrobras, inexistindo, dessa forma, afronta ao
instrumento convocatório. Ponderou, contudo, restar como impropriedade “uma aparente insuficiência na justificativa
da contratação por preço superior ao orçado”, sendo bastante, a seu ver,
dar ciência à entidade. Registrou, por fim, que a Lei 13.303/2016(Lei das
Estatais), em seu art. 56, inciso IV, determina a desclassificação das
propostas que se encontrarem acima do orçamento estimado para a contratação,
lembrando, porém, que o art. 91 do mesmo diploma concedeu prazo de 24 meses, a
partir do início de sua vigência, para que as empresas públicas e as sociedades
de economia mista promovam as adaptações necessárias à adequação ao dispostona
referida lei. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu
considerar improcedente a representação e dar ciência à Petrobrasacerca da “insuficiência na justificativa da
contratação por preço superior ao orçado, para que sejam adotadas medidas com
vistas a prevenir novas ocorrências, enquanto não for aplicável o disposto no
art. 56, inciso IV, da Lei 13.303/2016”.
Acórdão
1549/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.
sexta-feira, 16 de março de 2018
É regular a aquisição pela Administração, mediante credenciamento, de passagens aéreas em linhas regulares domésticas, sem a intermediação de agência de viagem, por ser inviável a competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Credenciamento 1/2014,
conduzido pela Central de Compras e Contratações do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão (MPDG), com vigência de sessenta meses e objetivo de
permitir a compra de passagens aéreas em linhas regulares domésticas sem a
intermediação de agência de viagem. Ao apreciar o novo modelo, a unidade
técnica concluiu pela sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico,
ressaltando a “possibilidade de
competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem”.
Ao discordar da unidade instrutiva, o relator assinalou não haver possibilidade
de real competição entre empresas aéreas e agências que intermedeiam a venda de
passagens das companhias aéreas e cobram comissões por seus serviços. A
corroborar sua assertiva, frisou que o próprio representante afirmara que “as companhias aéreas TAM, GOL/VRG,Avianca e
Azul, pela condição dominante no mercado, estão apresentando condições ao MPOG
que nenhuma agência de viagens (canal de distribuição) conseguiria”. O
relator ressaltou, ainda, a impossibilidade de competição entre as próprias
companhias aéreas, isso porque“normalmente
não há vários voos de diferentes empresas aéreas para o mesmo lugar, no mesmo
dia e horário, de modo a atender à necessidade específica da Administração
Pública”. Deixou também assente que a opção administrativa pelo
Credenciamento 1/2014 “não subtrai do
mercado seguimento comercial algum, tampouco retira as agências de viagem do
ciclo econômico”, haja vista que os contratos dos órgãos públicos com
agências de viagem representam menos de 1% dos negócios do setor. Por fim,
enfatizou que o Tribunal já se manifestou pela regularidade da utilização do
credenciamento em casos cujas particularidades do objeto contratado indiquem a
inviabilidade de competição,“ao mesmo
tempo em que se admite a possibilidade de contratação de todos os interessados
em oferecer o mesmo tipo de serviço à Administração Pública”. Em relação
aos pregões eletrônicos também objeto de exame na representação, conduzidos
pela Central de Compras com vistas à contratação de agência de viagem para a
prestação de serviços de agenciamento para a compra de bilhetes internacionais,
regionais e outros não atendidos pelo credenciamento, o relator concordou com a
unidade técnica no sentido de que “para o
objeto ‘agenciamento de viagens’ há competição, exclusivamente entre agências
de viagens, o que enseja licitação previamente à contratação”. Considerando
então não haver irregularidades no Credenciamento 1/2014 nem “intercorrências observadas nestes autos que
justifiquem a paralisação dos Pregões Eletrônicos 2/2015, 1/2016 e 1/2017”,aptas
a impedir que o MPDG prosseguisse com sua estratégia de migração dos contratos
para o novo modelo de compra de passagens aéreas que vem sendo implementado, o
relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.
Acórdão
1545/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.
segunda-feira, 12 de março de 2018
A mera intermediação para a realização de outras contratações ou para a administração financeira de recursos não se coaduna com as atividades mencionadas no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993. O núcleo do objeto de contrato celebrado sob a égide da Lei 8.958/1994 é, nos termos da lei, “os projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação”, e não o apoio, que inclui a gestão administrativa e financeira, prestado a esses projetos.
Ao
apreciar relatório de auditoria realizada na Comissão Nacional de Energia
Nuclear (Cnen), o Pleno do TCU, por intermédio do Acórdão
1134/2017,assinou prazo para que a
entidade anulasse o Contrato 18/2012, celebrado com a Fundação de Desenvolvimento
da Pesquisa (Fundep)por dispensa de licitação e tendo por objeto a “prestação de serviços de gestão
técnico-administrativa e financeira para a realização do Projeto Radiofarmácia”,
o qual compreendia a“execução das obras
de ampliação de instalações e acréscimo de área da infraestrutura laboratorial
para pesquisa e produção de radiofármacos e radiofarmácia associada, bem como a
aquisição, importação, desembaraço aduaneiro, transporte, entrega e instalação
dos equipamentos na área a ser construída”. Para o TCU, restou
caracterizada a “subcontratação integral
das obras que compreendem o Projeto Radiofarmácia, núcleo do objeto do Contrato
18/2012, o que seria vedado pelo art. 1º, § 4°, da Lei 8.958/1994”. A entidade
opôs embargos de declaração contra o aludido acórdão, apontando contradição sob
o fundamento de que “apesar de ter
manifestado o entendimento de que a atuação da Fundep corresponde à exceção
prevista na lei, sendo o objeto do Contrato 18/2012 o apoio, consistente nos
serviços de gestão técnico-administrativa e financeira, para a realização do
projeto, o qual compreende a execução das obras de ampliação e adequação do
laboratório de radiofármacos, a decisão convenceu-se, de forma diametralmente
oposta e sem a correspondente e necessária fundamentação, de que a contratação
da Fundep caracterizou apenas a intermediação para realização do fim
pretendido, vindo a concluir que o cerne da contratação da fundação era a
execução das obras, a qual seria integralmente subcontratada”. Para a Cnen,
ao contrário do que concluiu o TCU,seriam“ações
necessárias à viabilização da obra, e não a própria obra, pois é indene de
dúvidas que fundação de apoio não pode executar obras, por não ser uma empresa
de engenharia. Não podendo ela executar obras, não há falar em subcontratação,
pois esta tem como pressuposto uma contratação com o mesmo objeto,
delegando-se, total ou parcialmente, o núcleo do contrato”. Em seu voto, o
relator não vislumbrou a contradição aventada. Em primeiro lugar, porque a
gestão seria apenas o meio para se alcançar o fim pretendido, qual seja, a
ampliação e a adequação da unidade fabril de produção de medicamentos do tipo
radiofármacos, daí a conclusão de que o cerne da contratação da Fundep era, de
fato, a execução das obras. Em segundo lugar, porque o núcleo do objeto de
contrato celebrado sob a égide da Lei 8.958/1994 é“em regraos projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento
institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação”, de acordo
com o previsto na lei, e não o apoio, que inclui a gestão administrativa e
financeira, prestado a esses projetos. E arrematou: “Não me parece coerente depreender, como pretende a embargante, que o
núcleo do objeto contratado é o conjunto de ações relacionadas à gestão
administrativa e financeira do projeto que viabilizem a execução da obra e a
aquisição de equipamentos. Entender dessa forma permitiria que todos os
projetos fossem realizados por meio da subcontratação de um contrato de
prestação de serviços de gestão celebrado, de forma direta, com uma fundação, o
que não faz sentido. Aliás, representaria admitir a mera intermediação para a
realização de outras contratações ou a administração financeira de recursos, o
que este Tribunal reprova, uma vez que esses objetos não se coadunam com as
atividades mencionadas no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93”. Ao
final, ressaltandoque“a contratação
direta para realização de obras laboratoriais é permitida se fizer parte de um
projeto maior, não sendo a obra, por si só, o projeto”, o relator propôs e o
Plenário decidiu rejeitar os embargos de declaração.
Acórdão
1677/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro-Substituto
Augusto Sherman.
sexta-feira, 9 de março de 2018
A utilização do sistema de registro de preços para contratação imediata de serviços continuados e específicos, com quantitativos certos e determinados, sem que haja parcelamento de entregas do objeto, viola o art. 3º do Decreto 7.892/2013.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Prefeitura Municipal de
Natal/RN, relacionadas ao Pregão Eletrônico 20.062/2016, que tinha por objeto o
registro de preços para contratação de pessoa jurídica especializada na
prestação de serviços de apoio operacional e administrativo, de natureza contínua,
visando suprir necessidades da Secretaria Municipal de Saúde referentes ao
Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu). Quanto à irregularidade
consistente na “utilização indevida do
Sistema de Registro de Preços”, ao apreciar a alegação do SecretárioMunicipal
de Saúde de que “o motivo da escolha pelo
SRP teria sido o atendimento de demandas futuras e imprevisíveis”, a
unidade técnica ponderou que o simples fato de haver possibilidade de aumento
futuro da demanda pelos serviços“não
justifica a constituição de uma ata de registro de preços”. Segundo a
unidade instrutiva, otermo de referência do pregão “demonstra claramente a quantidade de mãodeobra a ser contratada para
cada serviço a ser prestado pela empresa contratada”, e o art. 65, § 1º, da
Lei 8.666/1993“faculta ao administrador
público alterar unilateralmente o contrato celebrado para acrescer ou suprimir
em até 25% os serviços contratados, o que representa uma margem razoável”. E
se houvesse necessidade de um aumento superior a 25% dos serviços previstos
inicialmente no termo de referência,“mostrar-se-ia
mais coerente realizar uma nova licitação, aumentando a competitividade e
possibilitando a contratação de outras empresas interessadas”. A unidade
técnica concluiu então que se tratava da“contratação
imediata de serviços continuados e específicos, com quantitativos certos e
determinados, não havendo parcelamento de entregas do objeto”, restando,
portanto, indevida a utilização do sistema de registro de preços. Em seu voto,
o relator acompanhou, no essencial, o entendimento da unidade instrutiva,
acrescentandoa jurisprudência do TCU no sentido de que “a ata de registro de preços se encerra ou com o término da sua
vigência ou com a contratação da totalidade do objeto nela registrado”,
invocando, para tanto, o Acórdão
113/2012 Plenário. Ao final, o
relator propôs e o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a
representação, expedindo determinação à Prefeitura Municipal de Natal/RN que “se abstenha de praticar quaisquer atos
tendentes a novas contratações da empresa vencedora dos lotes licitados, bem
como de autorizar adesões à ata de registro de preços por outros entes
públicos, preservada tão somente a execução do Contrato 182/2016”, sem
prejuízo de dar-lhe ciência de que a “utilização
do sistema de registro de preços para contratação imediata de serviços
continuados e específicos, com quantitativos certos e determinados, não havendo
parcelamento de entregas do objeto”,viola o art. 3º do Decreto 7.892/2013.
Acórdão
1604/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
segunda-feira, 5 de março de 2018
O desenvolvimento e a manutenção de softwares enquadram-se na categoria de objetos comuns prevista na Lei 10.520/2002 sempre que possam ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado, devendo, nessa situação, ser licitados mediante pregão (art. 9º, §§ 1º e 2º, do Decreto 7.174/2010).
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades naCasa da Moeda do Brasil,
relacionadas ao Pregão Presencial Internacional CMB 0010/16, do tipo menor
preço global, que tinha por objeto a “prestação
de serviços técnicos especializados para o Sistema de Controle e Rastreamento
da Produção de Cigarros (Scorpios) em âmbito nacional, incluindo: servicedesk;
data center; sistema supervisório; suporte técnico; solução de automação;
solução de autenticação; desenvolvimento e manutenção de demandas evolutivas e
corretivas do software referente ao SGD-Scorpios; bem como a mão de obra
necessária ao cumprimento do objeto do contrato”. A representante
argumentou que o pregão presencial seria inaplicável ao caso, por não se tratar
de hipótese de contratação de bem ou serviço comum nos moldes previstos pela
legislação relativa à modalidade pregão.Sustentou também que, em razão da
complexidade do objeto licitado, que envolve a integração de serviços
distintos, havendo a possibilidade de diversas tecnologias diferentes, a serem
avaliadas sob o ponto de vista técnico, deveria ser adotada a modalidade de
concorrência, do tipo técnica e preço.Ao analisar os argumentos da
representante, a unidade técnicaponderou que “assim como é certo tratar-se de sistema com integração de diversos
módulos de funcionamento, bem como se tratar realmente do desenvolvimento de um
software para atendimento exclusivo à Casa da Moeda do Brasil, não se pode deixar
de apontar que o desenvolvimento de sistemas, apesar da complexidade de sua
execução, é tarefa realizada a partir de técnicas padronizadas e usuais no
mercado, ainda que cada empresa detenha sua própria metodologia e arcabouço
tecnológico”. Registrou ainda que o TCU, por diversas vezes, examinou
contratações de empresas que deveriam desenvolver softwares específicos para a contratante e não verificou
ilegalidade na escolha do pregão como modalidade licitatória. A unidade técnica
concluiu: “A bem da verdade, são as
particularidades do objeto a ser licitado que irão permitir ou impedir a adoção
da modalidade pregão. A Corte de Contas entende, então, que o desenvolvimento e
a manutenção de softwares não necessariamente são objetos predominantemente
intelectuais. Se objetivamente definidos por meio de especificações usuais no
mercado, enquadram-se na categoria de bens/serviços comuns prevista na
legislação”, no que foi acompanhada pelo relator. Em seu voto, ao deixar
assente que “os padrões de desempenho e
de qualidade do objeto estão objetivamente definidos por meio de especificações
usuais no mercado, conforme detalhamento constante no termo de referência”,
o relator concluiu ter sido“adequada a
adoção da modalidade pregão, do tipo menor preço, para a contratação do objeto
pretendido pela CMB”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu
considerar improcedente a representação.
Acórdão
1667/2017 Plenário, Agravo, Relator Ministro Aroldo Cedraz.
sexta-feira, 2 de março de 2018
Para efeito de enquadramento na definição de microempresa ou empresa de pequeno porte a que alude a LC 123/2006, a receita bruta a ser considerada é a referente à atividade efetivamente exercida como fato gerador dos tributos, não importando para tanto a natureza jurídica da empresa ou a descrição de suas atividades no cadastro de pessoas jurídicas.
Pedido
de reexame interposto por sociedade empresária questionouo Acórdão
3203/2016-Plenário, mediante o qual o
TCU considerara procedente representação acerca de irregularidades relacionadas
a pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento
e Gestão para a contratação de serviços de agenciamento de viagens, decretando,
ademais, a inidoneidade da recorrente para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de
seis meses. No mérito, entendera o TCU que “os valores auferidos como receita bruta pela [recorrente] não autorizavam sua participação no Pregão
Eletrônico 2/2015, objeto desta representação, na condição de beneficiária do
Simples Nacional”. Isso porque a recorrente
excluiu do cálculo da sua receita bruta os valores utilizados para pagamentos
de fornecedores em contratos anteriores com o Ministério Público Federal (MPF),
tendo como objeto a contratação de empresa especializada em prestação de
serviços de hospedagem, organização de eventos e serviços correlatos”. No
feito em análise, alegou a recorrente que sua opção pelo Simples Nacional
estaria em conformidade com a legislação e com as normas vigentes e propugnou
pela total improcedência da representação. Analisando o mérito, com foco nas
disposições das cláusulas dos contratos com o MPF, endossou o relator as
conclusões da respostaàconsulta feita à Receita Federal do Brasil (RFB), no
sentido de que “a empresa organizadora de eventos pode atuar de duas formas,
cada uma delas com efeito tributário diverso. Pode operar como intermediadora,
vendendo apenas seu serviço de agenciadora, ou seja, realizando a organização
do evento em sentido estrito, e, nesse caso, o preço de seu serviço será apenas
a comissão recebida, ou pode atuar como organizadora de eventos em sentido
amplo, ou seja, produzindo o evento, adquirindo materiais e contratando
fornecedores necessários ao evento, em seu nome e por sua conta, e, nesse caso,
o preço de seu serviço será o total cobrado para a realização do evento, mesmo
que parte seja usada para pagar os fornecedores”. Partindo desse
pressuposto, anotou o relator que, no caso dos contratos com o MPF, a
recorrente“foi contratada para executar os serviços por conta própria, empregando outras empresas para executarem
parcial ou totalmente o objeto do contrato, em seu nome e sob sua inteira responsabilidade”. E mais: “no termo de contrato, não há menção a
agenciamento, intermediação, ou mero apoio à organização dos eventos”.
Assim, anotou o relator, a recorrente “descumpriu cláusulas contratuais, com
vistas a manter sistemática de contabilização de suas receitas que permitisse
sua classificação como Empresa de Pequeno Porte, quando deveria ter
contabilizado toda a receita auferida como receita própria, incluída a quantia
usada para pagar os fornecedores”. Por fim, concluiu que “para efeito de
faturamento da empresa, não importa sua natureza jurídica ou a descrição de
suas atividades em seu cadastro de pessoas jurídicas, mas, sim, a atividade
exercida como fato gerador dos tributos”. Nesses termos, acolheu o Plenário
a proposta do relator para negar provimento ao recurso, mantendo, nos exatos
termos, a decisão recorrida.
Acórdão
1702/2017 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar
Rodrigues.
segunda-feira, 26 de fevereiro de 2018
A decisão da Administração de permitir a participação de empresas sob a forma de consórcio nas licitações deve ser devidamente motivada e não deve implicar a proibição da participação de empresas que, individualmente, possam cumprir o objeto a ser contratado, sob pena de restrição à competitividade.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito do Banco Nacional
de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), relacionadas aosPregões
Eletrônicos39/2017 e 40/2017, destinados à contratação de serviços técnicos
necessários à estruturação de projeto de parceria público-privada relativo à “modernização, eficientização, expansão,
operação e manutenção da infraestrutura de rede de iluminação”nos Municípios
de Teresina/PI e Porto Alegre/RS, respectivamente. Entre as irregularidades
apontadas, estava a “obrigatoriedade de
constituição de consórcio com escritório de advocacia, sem que ficasse
esclarecido o motivo pelo qual o BNDES não optou pelo fracionamento do objeto
licitado, efetivando a contratação das atividades de assessoria jurídica por
intermédio de outra licitação”. Em sede de oitiva, o BNDES ressaltou que os
serviços jurídicos“são indissociáveis dos
demais que compõem o objeto licitado, e, por isso, não podem ser contratados em
separado, sob pena de prejuízos técnicos e financeiros para o BNDES”. Após analisar
os argumentos aduzidos pelo Banco, a unidade técnicaconcluiu que a exigência de
formação de consórcio em nada afetaria a competitividade do certame, além de
estar, segundo ela, de acordo com a jurisprudência do TCU. Em seu voto, o
relator concordou que a previsão de participação de consórcio em licitações não
afeta, de fato, a competitividade do certame, pois busca justamente “ampliar a competição em licitações e
situa-se no âmbito do poder discricionário da Administração contratante,
devendo ser justificada pelo gestor quando adotada, conforme firme entendimento
desta Corte de Contas”. Todavia, entendeu que não restou justificado o
porquê de os editais dos Pregões Eletrônicos 39/2017 e 40/2017 não preverem a
participação de potenciais licitantes não consorciados, ou seja, permitirem tão
somente a participação exclusiva e obrigatória de empresas reunidas sob a forma
de consórcio. Para o relator, “a essência
do art. 33 da Lei 8.666/1993 se consubstancia justamente no aumento da
competitividade do certame, a partir da possibilidade da participação de
empresas em consórcios”. Nesse sentido,“alijar
da licitação eventuais empresas que, individualmente, teriam condições de
cumprir o objeto a ser contratado, contraria frontalmente o mens legis do
dispositivo mencionado”. Em que pese considerar“descabida” a cláusula exigindo que apenas empresas consorciadas
participassem do certame, o relator concluiu que os pregões não foram
impactados por tal exigência, haja vista o número de interessados em cada um
dos certames (catorze propostas válidas) e a intensa disputa de preços neles observada.
Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a
representação, sem prejuízo de determinar ao BNDES que, nas próximas licitações,
“abstenha-se de prever em cláusulas
editalícias tão somente a participação única, exclusiva e obrigatória de
empresas em consórcio, pois pode prejudicar a competitividade da licitação, em
desacordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com o art. 3º,
§ 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993”.
Acórdão
1711/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
sexta-feira, 23 de fevereiro de 2018
Os ministérios com repartições sediadas no exterior devem possuir ato normativo próprio para a regulamentação interna do art. 123 da Lei 8.666/1993, sendo que cada regulamento precisa ser aprovado mediante decreto do Poder Executivo.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito da Comissão
Aeronáutica Brasileira na Europa (CABE), relacionadas aos Convites
002/BACE/2016 e 004/BACE/2016, destinados, respectivamente, à alienação de
materiais (peças e equipamentos) e de aeronaves pertencentes ao projeto F-2000.
Entre as irregularidades apontadas, estava o fato de as licitações
ultrapassarem o limite da modalidade convite, o que exigiria o uso da
concorrência ou do leilão. Para o representante, o Ofício 051/SEFA/1358, que
hoje rege as licitações conduzidas pela Aeronáutica no exterior, não estaria em
consonância com as regras de utilização das modalidades licitatórias previstas
na Lei 8.666/1993. Ao examinar a matéria, a unidade técnica assinalou que, a
despeito de manifestações anteriores do TCU no sentido de que o ofício não se
constitui no instrumento adequado para regrar os aludidos procedimentos, o
próprio Tribunal já admitiu o seu uso, enquanto não for promovida a
regulamentação a que alude o art. 123 da Lei de Licitações. A unidade técnica
aduziu, ainda, que, embora o Ofício 051/SEFA/1358 não trate da alienação de
bens, a inexistência de outra norma sobre esse instituto induziria à aplicação,
por analogia, do procedimento previsto no citado ofício pela unidade do Comando
da Aeronáutica no exterior. E por restar evidenciada, a seu ver, possível
inércia do Poder Executivo, a unidade técnica sustentou que o TCU deveria
expedir determinação à Casa Civil da Presidência da República para elaborar o “projeto da regulamentação prevista no art.
123 da Lei 8.666/1993”. Em seu voto, o relator ponderou que grupo de trabalho
composto pelos Ministérios da Justiça, da Defesa e das Relações Exteriores já
se manifestara no sentido da inviabilidade da regulamentação do art. 123 da Lei
8.666/1993, em face da diversidade normativa de cada país e das peculiaridades
locais, indicando, assim, que seria mais adequada a regulamentação da matéria
por ato de cada ministério. Diante desse contexto, o relator propôs e o
Plenário decidiu considerar improcedente a representação e determinar ao
Ministério do Planejamento que oriente os ministérios com repartições sediadas
no exterior a editarem o “correspondente
ato normativo para a interna regulamentação do art. 123 da Lei 8.666/1993,
submetendo o aludido ato de regulamentação à Casa Civil da Presidência da
República, por intermédio da Advocacia-Geral da União, para que os respectivos
atos normativos sejam aprovados por decreto do Poder Executivo, em sintonia com
os arts. 84, IV, e 87, II, da CF88 e com as diversas manifestações do TCU (v.
g.: Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário, entre
outros), de sorte que a devida regulamentação para as licitações conduzidas
pelas diversas repartições federais no exterior traga não apenas maior publicidade
e transparência às aquisições e às alienações promovidas no exterior,
permitindo o pleno exercício dos controles interno e externo, além do controle
social, mas também maior estabilidade e segurança jurídica aos atos praticados
pelos diversos agentes públicos, evitando a reiterada modificação dos diversos
procedimentos de licitação pela mera decisão interna de alguns poucos agentes
públicos em cada ministério”.
Acórdão
7248/2017 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de
Carvalho.
sexta-feira, 16 de fevereiro de 2018
A inclusão de cláusula de antecipação de pagamento fundamentada no art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei 8.666/1993 deve ser precedida de estudos que comprovem sua real necessidade e economicidade para a Administração Pública.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito do Tribunal
Regional do Trabalho da 5ª Região (TRT/5ª Região) relacionadas à contratação de
empresa, por inexigibilidade de licitação, para adequação e atualização dos
projetos da nova sede daquela Corte Trabalhista na cidade de Salvador/BA. Entre
as irregularidades apontadas, estava a realização de pagamento antecipado – com
base no art. 40, incisos XIII e XIV, da Lei 8.666/1993 – à contratada sem que
houvesse estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da
medida. Em sede de audiência, a Desembargadora Presidente do TRT/5ª Região
alegou que, embora constasse no contrato cláusula alusiva ao pagamento de 10%
do valor total contratado a título de assinatura, o referido pagamento se
justificara como mobilização de equipe de trabalho. Alegou também que essa
mobilização fora atestada pela Coordenadoria de Projetos Especiais, a qualteria
também confirmado a entrega de um “conjunto
de desenhos editáveis no padrão DWG”. Na sequência, teria sido elaborado
parecer técnico pelo Diretor da Coordenadoria de Projetos Especiais, dele se
extraindo que o item mobilização teria como objetivo custear, inicialmente, os
deslocamentos de pessoal técnico e equipamentos da contratada, bem como
hospedagem e alimentação dos referidos profissionais, os quais já estariam
realizando serviços de levantamento cadastral, além de já terem sido entregues “704 arquivos de pranchas em CAD
(editáveis)”, necessários para o início dos trabalhos. Concluiu que o
pagamento em questão teria ocorrido em um ambiente de total transparência,
razão pela qual não haveria procedência na alegação contida na representação de
que houve a liquidação de 10% do contrato imediatamente após sua assinatura e
sem comprovação da prestação de serviços. Em seu voto, o relator ponderou não
restar demonstrado que a cláusula de antecipação de pagamento fora precedida de
estudo fundamentado que comprovasse sua real necessidade e economicidade, mesmo
que a título de mobilização em um contrato de prestação de serviços técnicos de
arquitetura, no qual não há a mobilização de grandes equipamentos, como em um
contrato de obra. Para o relator, no entanto, o fato de o pagamento inicial “ter seguido todas as instâncias decisórias”
pesava em favor da inexigibilidade de conduta diversa por parte da
Desembargadora Presidente do TRT/5ª Região, que, “diante de uma ampla gama de pareceres atestando que havia a
contraprestação de um serviço, ainda, de forma diligente, encaminhou a
documentação para o setor de contabilidade atestar sua veracidade”. Ao
final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente
a representação, sem prejuízo de dar ciência ao TRT/5ª Região de que a inclusão
de cláusula de antecipação de pagamento fundamentada no art. 40, inciso XIV,
alínea d, da Lei 8.666/1993,
deve ser precedida de estudos fundamentados que comprovem sua real necessidade
e economicidade para a Administração Pública.
Acórdão
1826/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
segunda-feira, 12 de fevereiro de 2018
Licitação que tenha por objeto a locação de bem imóvel juntamente com serviços de segurança, manutenção, limpeza e conservação (solução imobiliária completa), contidos na taxa condominial, não representa, por si só, violação ao art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, haja vista que esse dispositivo não traz regra absoluta, devendo ser avaliado, caso a caso, se o parcelamento é vantajoso ou não para a Administração.
Representação
formulada por licitante questionou concorrência promovida pelo Instituto Chico
Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), destinada à locação de bem
imóvel para abrigar sua sede em Brasília/DF, conforme detalhamento constante do
projeto básico integrante do instrumento convocatório. Entre outras possíveis
irregularidades, apontou a representante “inobservância
ao parcelamento do objeto, uma vez que a licitação tem como objeto a locação de
imóvel, com diversas obrigações acessórias, não relacionadas à atividade
imobiliária, sem a comprovação da vantajosidade sobre a contratação parcelada,
restringindo o caráter competitivo do certame, em desacordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal (CF),
bem como com a Lei 8.666/1993”. Analisando o mérito, após as oitivas regimentais
e a suspensão cautelar da licitação, registrou o relator, consoante
jurisprudência do TCU, que “a disposição
do art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 não traz uma regra absoluta pelo
parcelamento ou não do objeto, devendo ser avaliado, caso a caso, se o
parcelamento é benéfico ou não para a administração”. No caso concreto,
prosseguiu, “as alegações referentes à
obrigatoriedade do parcelamento e a consequente restrição a competitividade não
merecem prosperar”. É que o ICMBio procurava“não apenas um imóvel para instalação de sua sede, o qual
posteriormente, irá adaptar e prover, por si, os serviços necessários à
segurança, conservação e manutenção, mas uma solução imobiliária completa,
plenamente adaptada as suas necessidades e com suprimento dos serviços de
segurança, conservação e manutenção pelo locador”. No que respeita à
economicidade da modalidade de contratação proposta, anotou o relator que
consta dos autos informação técnica dando conta de que seu custo seria
significativamente inferior ao do atual contrato. Quanto à competitividade da
licitação,restou evidenciada a participação de oito empresas no certame, que
ofertaram seis imóveis na configuração proposta, afastando qualquer alegação de
restrição ao caráter competitivo do certame. Ademais, lembrou o relator que o
atual contrato já comporta configuração similar à adotada na licitação em
curso, com pequenas variações. Nada obstante, fez registrar o relator que o
projeto básico da concorrência não atende aos requisitos do inciso IX do art.
6º da Lei 8.666/1993, por não trazer “todos
os elementos necessários e suficientes para se avaliar com precisão o custo da
prestação desses serviços e seu impacto na taxa condominial”. Nesses
termos, e considerando a informação de que o ICMBioprorrogara a vigência do
atual contrato de locação de sua sede por mais sessenta meses, julgou o
Plenário parcialmente procedente a representação, revogando a medida cautelar
concedida, e determinando ao ICMBio que “na
hipótese de dar continuidade à concorrência 1/2016, com fundamento no art. 21,
§ 4º, da Lei 8.666/1993, republique o edital contendo as especificações
referentes aos serviços condominiais a serem prestados pelo locador, nos termos
do art. 15 da IN MPOG 2/2008”.
Acórdão
2020/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.
sexta-feira, 9 de fevereiro de 2018
Embora as empresas estatais estejam dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais (art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016), devem conferir lisura e transparência a essas contratações, em atenção aos princípios que regem a atuação da Administração Pública, selecionando seus parceiros por meio de processo competitivo, isonômico, impessoal e transparente.
Denúncia
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Telecomunicações
Brasileiras S.A. (Telebrás), relacionadasà minuta do Edital de Chamamento
Público 1/2017, que visa selecionar empresa para comercializar a capacidade
satelital em banda Ka do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações
Estratégicas (SGDC).Os denunciantes alegaram que a versão preliminar do edital
não continha estimativa de preço, em afronta ao disposto no art. 7º, § 2º, da
Lei 8.666/1993, que condiciona o procedimento licitatório à existência de “orçamento detalhado em planilhas que
expressem a composição de todos os custos unitários”.A seguir, argumentaram
que a Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações
Públicas, exige a divulgação do preço mínimo quando for adotado o critério de
julgamento com base na maior oferta. Ademais, defenderam que a comercialização
do SGDC não configuraria um produto ou serviço relacionado com os objetos
sociais da Telebrás, razão por que a comercialização da infraestrutura de telecomunicações
não se enquadraria na exceção contida no art. 28, § 3º, da Lei 13.303/2016 (Lei
das Estatais).Em seu voto, o relatorassinalou que, ao contrário do que forasustentado
pelos denunciantes, nem a Lei 8.666/1993 nem a Lei 12.462/2011 serviram de base
para o referido chamamento público. O procedimento fora adotado com respaldo noart.
28, § 3º,inciso I, da Lei 13.303/2016, segundo o qual as empresas estatais
estão dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus
respectivos objetos sociais. E ao prover a infraestrutura de telecomunicação, a
Telebrás estaria a atuar diretamente no domínio econômico, conforme preceitua o
art. 173 da Constituição Federal, exercendo atividades finalísticas que lhe
cabem por força de seu estatuto. Nesse sentido, o procedimento de chamamento
público sob comento não configuraria um procedimento licitatório. Na verdade,
trata-se de um “mecanismo elaborado pela
empresa com o fito de, em atenção aos princípios que regem a atuação da
Administração Pública, conferir lisura e transparência ao processo, não se
vinculando à Lei Geral de Licitações nem a qualquer outro diploma semelhante”.
E arrematou: “embora realizando atividade
finalística própria de seu objeto social, a Telebrás não detém uma
discricionariedade irrestrita para escolher quem quiser, mesmo sendo
dispensável a licitação. Ao contrário, deve ser realizado um processo
competitivo isonômico, impessoal e transparente, com observância dos princípios
constitucionais”.Em conformidade com esse entendimento, teria então a
Telebrás decidido realizar um chamamento público, precedido por uma audiência
pública, com o objetivo de “expor à
sociedade os mecanismos adotados para selecionar parceiros para atender aos
usuários finais dos serviços de telecomunicações”. Por derradeiro,o relator
esclareceu que, no exercício de suas competências discricionárias e visando
obter o maior valor possível pela cessão temporária do direito de uso de
capacidade satelital, a Diretoria da Telebrás e o Conselho de Administração da
empresa determinaram o estabelecimento de um preço de reserva, chamado na
denúncia de preço mínimo, valor que será mantido em sigilo até o momento em que
for declarado o vencedor do certame, com o intuito de dificultar possíveis
combinações de preços entre os participantes do chamamento público. Ao final, o
relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a denúncia.
Acórdão
2033/2017 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Benjamin Zymler.
segunda-feira, 5 de fevereiro de 2018
Quando a equação econômico-financeira inicial se assenta em bases antieconômicas, ocorre violação ao princípio da economicidade desde a origem contratual. Nesse caso, não há que se falar em ato jurídico perfeito nem em direito adquirido à manutenção de situação lesiva aos cofres públicos.
Auditoria
realizada nas obras de construção da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), localizada
no Município de Ipojuca, no Estado de Pernambuco, identificou como achado a“adoção de critério de medição inadequado ou
incompatível com o objeto real pretendido (‘verba de chuvas’)” nos
contratos principais da Rnest. O achado dizia respeito à inadequação dos
critérios definidos no Anexo XV desses contratos, incluído com a finalidade de
regulamentar o ressarcimento, pela Petrobras, dos custos decorrentes da paralisação
das frentes de serviços em virtude da ocorrência de chuvas, descargas
atmosféricas e suas consequências. A equipe de auditoria identificou
inconsistências nesse anexo, aptas a gerar pagamentos indevidos às contratadas,
principalmente porqueo anexo adotou custos horários operativos dos equipamentos
para ressarcir as horas não operativas dos mesmos equipamentos, o que seria um
contrassenso técnico, já que “as
máquinas, quando paradas por conta das chuvas, desligam os motores”. Em
sede de oitiva, um dos consórcios contratados sustentou que uma eventual modificação
do ‘anexo de chuvas’ por determinação do TCU implicaria indevida quebra do
equilíbrio econômico-financeiro, tendo em vista que o anexo “comportaria cláusulas econômicas, as quais
deveriam ser protegidas contra alterações”. Em seu voto, o relator
concordou com a unidade técnica no sentido de quehavia um desequilíbrio
econômico-financeiro de origem no aludido anexo contratual, decorrente do não
atendimento de diversos aspectos relativos à boa técnica de orçamentação.Nesse
quadro, em que o equilíbrio econômico-financeiro inicial se assentou em bases
ilegitimamente antieconômicas, não haveria direito dos particulares à sua
preservação. Considerando o descumprimento do princípio da economicidade desde
a origem contratual, não haveria que se falar em ato jurídico perfeito nem em
direito adquirido à manutenção de situação lesiva aos cofres da Petrobras. O
relator também ressaltou ter havido decisão antieconômica da Petrobras na
própria licitação, uma vez que a estatal excluiu, dos preços contratuais, a
previsão de custos relacionados às intempéries climáticas. As empresas
proponentes formularam, então, propostas comerciais sem a previsão das chuvas,
significando, na prática, que a Petrobras assumiu o risco da ocorrência das
intempéries climáticas. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu assinar
prazo para que a Petrobras anulasse os anexos contratuais denominados “Procedimento para avaliação e pagamento por
ocorrência de chuvas, descargas atmosféricas e suas consequências”,sem
prejuízo deexpedir determinaçãoàentidade para a quantificação da indenização devida
às contratadas, segundo os critérios especificados pela unidade técnica. Foi
ainda determinado à Petrobras que“abstenha-se
de prever, em seus instrumentos contratuais, o pagamento de indenização às
contratadas em virtude da ocorrência de chuvas e descargas atmosféricas”, haja
vistao“farto histórico de ineficiências e
sobrepreço verificado nos contratos que contemplaram tal metodologia”.
Acórdão
2007/2017 Plenário, Levantamento, Relator Ministro Benjamin Zymler.
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