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quarta-feira, 31 de agosto de 2016

Não é aceitável a inclusão do fator chuva nos orçamentos de obras rodoviárias, pois a precipitação de chuvas ordinárias não repercute de modo significativo sobre os custos dos empreendimentos, além de ser contrabalanceada por fatores não considerados pelo Sicro na formação do preço de referência, como fator de barganha, economia de escala, valor residual subestimado no cálculo das depreciações dos equipamentos, produtividades ultrapassadas, entre outros.

   
O TCU apreciou Tomada de Contas Especial instaurada em razão de superfaturamento oriundo de aditamento contratual de serviços com preços excessivos, apurado nas obras de duplicação da BR-364/RO, no trecho compreendido entre Candeias do Jamari e Porto Velho, no estado de Rondônia. Ao examinar o mérito, além de enfrentar as questões suscitadas pelos responsáveis, o relator teceu considerações sobre o chamado “fator chuva”, que fora admitido em etapa processual anterior, por meio do Acórdão 1.329/2009 Plenário, e incorporado nas composições referenciais utilizadas para abalizar o superfaturamento em apuração. Observou que, no caso concreto, “diante dos indícios de que as obras foram executadas em período seco, não caberia a incidência de nenhum fator de chuva”. Além disso, destacou que o TCU, em recente decisão (Acórdão 2.514/2015 Plenário), acolhera a tese de que “não é aceitável a inclusão do ‘fator chuva’ nos orçamentos de obras rodoviárias, pois a precipitação de chuvas ordinárias não repercute de modo significativo sobre os custos dos empreendimentos, além de ser contrabalanceada por fatores não considerados pelo Sicro na formação do preço de referência, como fator de barganha, economia de escala, valor residual subestimado no cálculo das depreciações dos equipamentos, produtividades ultrapassadas, entre outros”. Por fim, ponderou que, mesmo se fosse admitida a incidência de tal fator, “seu cálculo não deveria jamais ocorrer segundo a metodologia propugnada pela empreiteira, que acabou sendo acolhida pelo Acórdão 1.329/2009 Plenário, pois as chuvas não podem repercutir no fator de eficiência e, consequentemente, na produtividade das equipes mecânicas”, razão pela qual concluiu que o fator chuva de 0,69 utilizado pelo mencionado acórdão reduziu significativamente o valor do superfaturamento, em favor dos responsáveis. Assim, embora tenha considerado não ser o caso de se rever os cálculos de superfaturamento feitos nas etapas instrutivas anteriores, tornando-os mais gravosos aos responsáveis, o relator esclareceu que fez essas considerações acerca do fator chuva para, além de refutar os argumentos carreados pela empresa, demonstrar que os critérios utilizados no pelo Acórdão 1.329/2009 Plenário foram “extremamente benéficos aos responsáveis, resultando em valores de superfaturamento seguramente inferiores ao enriquecimento ilício aferido pela contratada no ajuste”. Ao final, o relator propôs julgar irregulares as contas dos responsáveis, condená-los ao pagamento dos débitos apurados e aplicar-lhes multas, tendo sua proposta sido acolhida pelo Plenário.  

Acórdão 1637/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

segunda-feira, 29 de agosto de 2016

Em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva, a exemplo da comprovação da realização de serviços de dragagem mediante sucção e recalque, em detrimento de outros sistemas.

    
O Plenário apreciou Relatório de Auditoria nas obras de implantação do sistema de macrodrenagem de águas pluviais do Município de Santos/SP, ação inserida no Programa de Aceleração do Crescimento. Entre outras falhas, a equipe de auditoria apontou a exigência, para qualificação técnico-operacional, da comprovação de execução de serviços técnicos de “desassoreamento de rios ou canais urbanos por meio do uso de dragas de sucção e recalque com a remoção mínima de 82.000 m³ de material”. Assentou o relator que, não obstante os quantitativos exigidos fossem aproximadamente metade do volume previsto para ser executado – o que estaria de acordo com a jurisprudência do TCU – questionava-se se seria adequado restringir a um só tipo de dragagem a comprovação da experiência na execução de tais serviços. Ao apreciar a questão, explicou que a exigência de demonstração de capacidade técnico-operacional decorre da necessidade de se assegurar que a empresa licitante tenha condições de executar satisfatoriamente o objeto contratado, ou seja, “que a empresa possa comprovar que já participou de contrato cujo objeto se assemelhava ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública (a dragagem de um rio, neste caso)”. Por isso, prosseguiu, como regra, “as exigências devem se limitar à comprovação de expertise na execução de obras e serviços similares ou equivalentes”, não se vislumbrando, na obra em questão, razões que justificassem a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva. Lembrou o relator que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, (...) ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (...) (Lei 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I). Sendo assim, concluiu, por ser desnecessária para atestar a capacidade operacional da empresa de entregar a contento o objeto contratado, que a exigência em questão mostrou-se inadequada, dado o potencial de restrição indevida no universo de licitantes aptos a oferecer suas propostas. Entretanto, ressalvou, no caso tal exigência fora relevada quando da análise da documentação referente à habilitação, pois se admitira a apresentação adicional de atestados referentes à execução do serviço por outros sistemas de dragagem. Segundo o relator, tal circunstância, por um lado, reforçou a desnecessidade da exigência, mas, por outro, evidenciou descumprimento do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. A despeito da impropriedade, verificou-se que nenhuma das sete licitantes que acorreram ao certame deixou de ser habilitada por esse motivo e que houve significativo desconto na proposta vencedora. Assim, votou o relator por dar ciência à Prefeitura de Santos, entre outras falhas, acerca da “exigência de atestados de execução de serviços com equipamento específico, sem a devida fundamentação no processo licitatório e com risco de restrição indevida à competitividade, o que afronta o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, no que foi seguido pelo Colegiado.

Acórdão 1742/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas.

sexta-feira, 26 de agosto de 2016

A caracterização de jogo de planilha prescinde da intenção de conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos ou dos prepostos da pessoa jurídica contratada.

   A caracterização de jogo de planilha prescinde da intenção de conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos ou dos prepostos da pessoa jurídica contratada.
O TCU julgou Tomada de Contas Especial decorrente da conversão de processo de auditoria realizada nas obras do Complexo Viário do Rio Baquirivu, em Guarulhos/SP.  Dentre os achados apontados pela equipe de fiscalização, destacara-se a ocorrência de superfaturamento em razão do pagamento de serviços em contrato que sofreu desequilíbrio econômico-financeiro por modificações nos quantitativos inicialmente previstos, gerando débito perante a União no valor de R$ 2.417.394,09. No exame do mérito, após a realização de citações e audiências, consignou o relator que, segundo se constatou, “foram elevados quantitativos de itens que apresentavam preços unitários superiores aos de mercado e reduzidos quantitativos de itens com preços inferiores, por meio de alterações contratuais informais, posteriormente, materializadas em um termo aditivo, configurando, assim, a ocorrência de ‘jogo de planilha’”. Diante de significativos sobrepreços unitários, prosseguiu, “deveriam as partes contratantes ter atuado no sentido de preservar o equilíbrio inicialmente estabelecido, nos termos do art. 58, inciso I e § 2º, c/c o art. 65, inciso I e § 6º, da Lei 8.666/1993”. Depois de concluir pela ocorrência de superfaturamento, refutou o relator a alegação da empresa contratada de não ter sido demonstrado elemento subjetivo doloso, o qual, segundo ela, seria necessário para a configuração da irregularidade. Afirmou o relator que “a intenção de conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos e dos prepostos da pessoa jurídica contratada não constitui elemento necessário para a caracterização do chamado ‘jogo de planilha’”. Nesse sentido, invocou o entendimento esposado no Acórdão 1.757/2008 Plenário, segundo o qual “não é preciso avaliar o eventual dolo da administração ou da empresa para que se caracterize o desequilíbrio contratual e a necessidade de adoção de medidas no sentido de restaurar esse equilíbrio”. Assim, considerando que a empresa contratada concorreu para o cometimento do dano apurado, reputou o relator adequado fixar a sua responsabilidade solidária à dos agentes públicos também responsabilizados, nos termos do art. 16, § 2º, alínea b, da Lei 8.443/1992, o que foi acolhido pelo Tribunal.    

Acórdão 1721/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

quarta-feira, 24 de agosto de 2016

Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; e) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; f) demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

   
Embargos de Declaração opostos pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (TRT/ES) apontou possível omissão no Acórdão 2742/2015 Plenário, que apreciara auditoria realizada nas obras de construção do edifício-sede do referido tribunal. Em síntese, alegou o embargante que o TCU não havia se manifestado sobre achado de auditoria referente à “fuga à licitação por meio de inclusão de objeto estranho ao licitado, com aderência indevida do 19º aditivo ao Termo de Contrato 20/2010 à Decisão 215/1999-Plenário”. Reconhecendo a existência de omissão, anotou o relator que, no momento de apreciação da matéria pelo acórdão embargado, o acréscimo de 22% ao contrato não extrapolava o limite de 25% previsto na Lei 8.666/1999, de modo que não havia falha passível de manifestação pelo TCU.  Ponderou, contudo, ser forçoso admitir a relevância do exame da aderência do aditivo aos requisitos constantes da mencionada deliberação, considerando essencialmente os seguintes fatores apontados pela unidade técnica: (i) o vulto das alterações promovidas por meio do aditivo 19; (ii) a criticidade dos serviços aditivados, dos quais depende a maioria dos outros serviços contratualmente previstos; (iii) o estágio ainda muito incipiente da obra, que indicam uma fortíssima tendência de que os limites de alteração contratual sejam, brevemente, atingidos ou até extrapolados”. Em retrospecto, relembrou que a Decisão 215/1999 Plenário, ao responder consulta formulada pelo então Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, esclarecera que: “a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos § § 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;”. E que: “b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência”. Com fundamento no voto do relator, que examinou a presença de cada um dos referidos pressupostos, acolheu o Plenário os Embargos apresentados com a finalidade de “reconhecer que, tratando-se de situação excepcional, a alteração contratual formalizada pelos 19º e 22º aditivos ao Termo de Contrato TRT 17ª 20/2010 atende aos pressupostos estabelecidos na Decisão 215/1999-TCU-Plenário”.


Acórdão 1826/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

segunda-feira, 22 de agosto de 2016

A constituição de sociedade em conta de participação pela empresa contratada, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à sua natureza, não caracteriza subcontratação, não implicando violação às restrições previstas nos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, pois tais sociedades são espécies de sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro, já que as únicas obrigações existentes entre os seus sócios são participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato social.

   
O Tribunal apreciou Pedidos de Reexame interpostos em face do Acórdão 2.330/2014 Plenário, que, julgando processo de Relatório de Auditoria acerca das obras de restauração e manutenção de trechos rodoviários da BR-116, aplicara multa aos responsáveis pelo descumprimento de cláusulas contratuais relacionadas a subempreitada, dentre outras falhas. Analisando o ponto, divergiu o relator da unidade técnica – que propusera manter inalterada a deliberação recorrida – por entender que os elementos acostados nos autos não permitiam concluir que houvera a realização de serviços por pessoa jurídica estranha à empresa contratada. Destacou que a empresa contratada, quando instada a se manifestar, informou que houvera constituído uma sociedade em conta de participação (SCP) para a consecução do ajuste, em que figurava na condição de sócia ostensiva, enquanto a construtora apontada como supostamente subcontratada ficara qualificada como sócia participante. Pontuou o relator que, de acordo com o art. 991 do Código Civil, na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Dessa forma, prosseguiu, considerando que, “na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único que exerce o objeto social, in casu, os serviços contratados perante o Dnit; considerando que demais sócios ficam unicamente obrigados para com o sócio ostensivo por todos os resultados e obrigações sociais relativas ao referido objeto; considerando que tal circunstância, a constituição da SCP, não foi contestada na decisão recorrida e pode ser deduzida dos documentos acostados aos autos (DARF); e considerando que as evidências juntadas pela equipe de fiscalização indicam a cessão de equipamentos ao sócio ostensivo (usina de asfalto e instalação de canteiro) e a assunção de despesas perante fornecedores e prestadores de serviços relacionados à execução do contrato (emissão de certificados de ensaios laboratoriais e pasta de despesas encontrada no canteiro de obras)” não seria possível depreender, pelos elementos acostados no processo, que houvera execução de serviços do contrato pela empresa apontada como supostamente subcontratada. Nessa linha, acrescentou que as sociedades em conta de participação “são espécies de sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro, já que a única obrigação existente entre os seus sócios é participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato social”. Assim, concluiu o relator que a constituição da referida sociedade, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à sua natureza, não implica violação aos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, restando elidida a ocorrência relacionada ao descumprimento de cláusulas contratuais atinentes a subempreitada. Com base nesse fundamento, o Tribunal deu provimento parcial ao recurso de um dos responsáveis para reduzir a multa que lhe fora aplicada.

Acórdão 1808/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

sexta-feira, 19 de agosto de 2016

O prazo decadencial a ser observado pela Administração no exercício da autotutela (art. 54 da Lei 9.784/1999), com vistas à anulação de ato praticado em procedimento licitatório, tem como termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de interposição de recurso, hipótese em que o termo inicial passa a ser a data da decisão final sobre o recurso.

   
Em Solicitação do Congresso Nacional, encaminhada pelo Presidente da Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI) da Câmara dos Deputados, o TCU examinou, entre outros aspectos, a inabilitação, pelo Ministério das Comunicações, de empresa para participar de licitação para outorga da exploração de serviços de som e imagem no município de São José dos Campos/SP, “quase oito anos após a emissora ter sido declarada habilitada pelo mesmo órgão – período superior, portanto, ao prazo decadencial previsto em legislação, que é de 5 anos”. Sobre o assunto, anotou o relator que “não se confirmou a irregularidade alegada na solicitação de que a empresa não poderia ter sido inabilitada em vista do transcurso do prazo decadencial”. Conforme demonstrara a unidade instrutiva, “o ato de inabilitação, praticado em 19/4/2010, foi adotado com base no entendimento registrado no Acórdão 2.264/2008-TCU-Plenário, de que o prazo decadencial na licitação teria como termo inicial a data da homologação do certame; com base nesse entendimento, não incidiu a decadência no caso concreto, uma vez que a homologação somente ocorreu para São José dos Campos em 21/9/2011”. Ademais, prosseguiu o relator, “ainda que se tivesse adotado o entendimento mais recente do TCU, de que o prazo decadencial tem como termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de interposição de recurso, quando o termo inicial da extinção é a decisão final sobre o recurso (Acórdão 2.318/2012- TCU-Plenário), a conclusão seria a mesma, eis que a decisão final sobre os recursos das licitantes favoráveis à inabilitação da [empresa] foi adotada em 14/4/2010 e publicada no DOU de 19/4/2010”. Nesses termos, conheceu o Plenário da Solicitação para, entre outros aspectos, informar à CCTCI da Câmara dos Deputados que, relativamente à inabilitação questionada, “o ato foi praticado dentro do limite do prazo decadencial, seja considerando como termo inicial a data da homologação do certame, nos termos do Acórdão 2.264/2008-TCU-Plenário, seja considerando a data da decisão final sobre o recurso, conforme os ditames do Acórdão 2.318/2012-TCU-Plenário aplicados ao caso concreto”.

Acórdão 1803/2016 Plenário, Solicitação do Congresso Nacional, Relator Ministro Bruno Dantas.

quinta-feira, 18 de agosto de 2016

INOVAÇÃO LEGISLATIVA



Medida Provisória 727, de 12.5.2016 : Cria o Programa de Parcerias de Investimentos - PPI e dá outras providências.

Decreto 8.755, de 10.5.2016: Altera o Decreto nº 7.689, de 2 de março de 2012, que estabelece, no âmbito do Poder Executivo federal, limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens.


Decreto 8.756, de 10.5.2016: Dispõe sobre a atribuição de infraestrutura aeroportuária à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - Infraero, e dá outras providências. 

Lei 13.303, de 30.6.2016

INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Lei 13.303, de 30.6.2016: Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

É ilegal a exigência do Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF) como requisito de habilitação técnica em procedimentos licitatórios para compra de insumos empregados nos serviços públicos de saúde, pois: a) inexiste previsão específica em lei para tal exigência, afrontando o art. 30, inciso IV, da Lei 8.666/1993, cuja interpretação deve ser restritiva; b) o CBPF não garante o cumprimento das obrigações assumidas pelo particular perante o Poder Público; e c) constitui exigência excessiva, uma vez que o efetivo registro de medicamentos pressupõe a adoção prévia, pelo fabricante, das boas práticas de fabricação.

        
O Plenário do TCU apreciou Representação acerca de possível irregularidade ocorrida no Ministério da Saúde (MS), relacionada ao estabelecimento de exigência, como requisito de habilitação, do Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF) nas licitações de medicamentos, conforme previsão do art. 5º, inciso III, da Portaria/GM/MS 2.814/1998, c/c art. 2º, § 1º, da Portaria Interministerial 128/2008-MPOG/MS/MCT/MDIC. Em suas justificativas, o MS esclarecera, em síntese, que o CBFP “é exigido para fins de aceitação, pela Administração, dos produtos adquiridos (obrigação contratual da empresa fornecedora), e não mais como requisito de habilitação nos procedimentos licitatórios”, sendo ainda tal certificação indispensável para o registro de medicamentos, conforme disposição expressa no art. 12 da Lei 6.360/1976. Ao examinar o mérito, o relator registrou que o Tribunal já se manifestou diversas vezes no sentido de que a exigência do CBPF como requisito de qualificação técnica é ilegal, mencionando alguns julgados nesse sentido (Acórdãos 128/2010-Plenário, 2940/2010-1ª Câmara, 392/2011-Plenário, 774/2013-2ª Câmara, 1392/2014-Plenário, entre outros). Reproduziu ainda trecho da análise da unidade técnica que resumira o entendimento do TCU sobre a questão: “13. Das decisões suprarrelacionadas, extraem-se os motivos para a impossibilidade de o CBPF ser adotado como requisito de habilitação: a) a inexistência de previsão legal específica, afrontando-se o art. 30, inciso IV, da Lei 8.666/1993; b) a necessidade de interpretar restritivamente o Estatuto das Licitações quanto às exigências de habilitação, em apreço à ampliação da competitividade dos certames promovidos pela Administração Pública; c) a imprestabilidade de o CBPF garantir o cumprimento das obrigações assumidas pelo particular perante o Poder Público; e d) o caráter excessivo da exigência do CBPF, em razão de o efetivo registro de medicamentos pressupor a adoção prévia, pelo fabricante, das boas práticas de fabricação.” Em relação aos padrões de qualidade dos medicamentos, o relator destacou entendimento do órgão jurídico do MS, segundo o qual “a simples exigência de Certificado de Boas Práticas de Fabricação, s.m.j., não garante, por si, a qualidade do medicamento (...). Realmente, os riscos de desvios de qualidade ‘não podem ser detectados somente no momento da concessão do registro do medicamento/correlato/insumo’. Também não devem ser averiguados somente para a concessão de Certificados de Boas Práticas. Em verdade, para a segurança do Ministério da Saúde, devem ser aferidas com relação aos produtos por ele adquiridos, através de testes de qualidade, e, caso entenda prudente a área técnica, através da exigência (nas obrigações da empresa) de que tais produtos foram fabricados na vigência do CBPF”. Por fim, registrou o relator que “no caso de medicamentos, cuja aquisição deve ser realizada obrigatoriamente por meio de pregão eletrônico, uma vez que a descrição dos itens pode ser realizada de maneira objetiva, não se vislumbra a possibilidade de realizar uma licitação com pontuação técnica para o certificado de qualidade”. O Tribunal, acompanhando o relator, considerou a Representação procedente e determinou ao MS que “adeque seus normativos infralegais (Portaria/GM/MS 2.814), bem como efetue gestão junto às demais pastas responsáveis pela Portaria Interministerial 128/2008- MPOG/MS/MCT/MDIC, visando excluir os dispositivos que instituam o Certificado de Boas Práticas de Fabricação como requisito de qualificação ou habilitação técnica dos licitantes nos procedimentos licitatórios para compra de insumos empregados nos serviços públicos de saúde ...”.

Acórdão 4788/2016 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

O entendimento do TCU firmado pela Decisão 420/2002 Plenário, no sentido de que a sub-rogação também se inclui no rol de causas de rescisão previsto no art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, não implica a convalidação de contratos sub-rogados em data anterior àquela deliberação.

       
Recursos de Reconsideração questionaram deliberação do TCU mediante a qual os responsáveis foram condenados em débito e multados em face de superfaturamento apurado em contrato para implantação, pavimentação e construção de obras de arte especiais no Contorno de Coronel Fabriciano/MG, na rodovia BR-381. Em retrospecto, relembrou o relator que “após quase nove anos praticamente sem execução, o Contrato PJU-22.103/90 foi rescindido em 30/01/1999. Depois de um ano e meio, em 10/07/2000, houve a revogação da decisão, ato sem previsão no mundo jurídico, e, logo em seguida, os serviços não executados (mais de 99%) foram cedidos para a [empresa sub-rogada] e o contrato foi aditado em 24,80%”. Alegou um dos recorrentes que a cessão do contrato fora firmada sob a égide do Decreto-Lei 2.300/1986, que, em seu entendimento, “permitia a cessão quando houvesse anuência da Administração Pública. Analisando o ponto, anotou o relator que “tal argumento não prospera, uma vez que a legislação vigente no período em que foi celebrada a cessão já era a Lei 8.666/1993, em cujo artigo 78, inciso VI, consta disposição similar à do mencionado artigo 68, inciso VI, do referido Decreto-Lei, com a diferença de que não mais se admite a cessão contratual mediante a prévia autorização escrita da Administração Pública, sendo imprescindível que essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato. Ademais, afastou o relator a alegação de que a impossibilidade de sub-rogação do contrato viera somente com a Decisão 420/2002 Plenário, adotada após a celebração do termo de cessão. Sobre o assunto, relembrou o relator que o entendimento explicitado naquela deliberação é “no sentido de deixar explícita a análise do TCU sobre a matéria, orientando os julgamentos ocorridos a partir de então e, sobretudo, esclarecendo que a sub-rogação, por interpretação sistemática, também se inclui no rol de causas de rescisão previsto no artigo 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993”. Contudo, enfatizou, “em nenhum instante foi dito na decisão que ela se aplicava somente dali em diante e que as sub-rogações anteriores estariam convalidadas”. Nesses termos, acolheu o Plenário os argumentos da relatoria, para, dentre outras deliberações, negar provimento ao recurso interposto por esse responsável.

Acórdão 1864/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

No caso de serviços de natureza continuada, o limite de contratação no valor de R$ 80.000,00, de que trata o art. 48, inciso I, da LC 123/2006, refere-se a um exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8.666/1993, considerando que esse tipo de contrato pode ser prorrogado por até sessenta meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$ 80.000,00).

    
Representação formulada por licitante, em face de pregão eletrônico promovido pela Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (Dataprev), em Florianópolis-SC, mediante o regime estabelecido na Lei Complementar 123/2006, para a contratação de serviços de manutenção de elevadores prediais, questionara a possibilidade de que, dada a natureza continuada dos serviços, o valor de até R$ 80.000,00 a que se refere o art. 48, inciso I, dessa LC fosse ultrapassado, caso a Administração utilizasse a faculdade da prorrogação prevista no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993. Em síntese, anotou o relator, “o problema trazido pelo representante cinge-se a saber se, nas licitações em que a administração puder utilizar a faculdade prevista no art. 57, inciso II, da Lei 8.666, de 1993 (a prestação de serviços a serem executados de forma contínua podem ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses), o valor de até R$ 80.000,00 a que se refere o art. 48, inciso I, da Lcp 123/2006 restringe-se ao período inicial de contratação previsto no edital de licitação ou deve abarcar, também, possíveis prorrogações”. Após pedido de vistas do Ministro Benjamin Zymler, acolheu o relator o posicionamento apresentado no voto do revisor, transcrito na íntegra no voto do relator. Anotou o Ministro Zymler que “a Lei Complementar 123/2006 utiliza, para considerar microempresa ou empresa de pequeno porte, a receita bruta por essas auferida em cada ano-calendário”. Da mesma forma, prosseguiu, “não se pode olvidar que o valor a que se refere o citado art. 48, se converterá em receita bruta da licitante que vier a ser contratada pela administração pública. Dessa forma, não vejo como afastar a relação existente entre esses valores”. Em decorrência, anotou, “entendo que na ausência de qualquer referência para o valor dos itens de contratação a que se refere o inciso I do art. 48, para os casos de serviços de natureza continuada, o mais adequado é a utilização do período anual, pois o valor de R$ 80.000,00 nada mais é que a fração do faturamento dessas empresas que o legislador entendeu como o limite adequado para a realização de licitação que lhes fosse exclusiva, de forma a atender o art. 179 da Constituição Federal, que trata do tratamento jurídico diferenciado a ser a elas concedido”. Nos casos em que o contrato originário tenha prazo diferente de um ano, “faz-se necessária a proporcionalização, de forma que o contrato originário possa ter, como limite máximo a ensejar a licitação exclusiva, o valor resultante desse cálculo. Por exemplo, para contratos com duração de seis meses, esse valor seria de R$ 40.000,00. Para contratos de dezoito meses, R$ 120.000,00. Considerando a possibilidade de prorrogações sucessivas desse tipo de contrato por um período máximo de até sessenta meses, esse valor limite seria de R$ 400.000,00”. Dessa forma, registrou o relator, ao acolher a argumentação do revisor, “limitar o valor do contrato de natureza continuada a R$ 80.000,00, para o período de cinco anos, prazo permitido pelo art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, seria praticamente fulminar o art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123, de 2006, porquanto restaria à administração a possibilidade de firmar contratos que não superassem o valor de pouco mais de R$ 1.300,00 por mês”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta consensual para, no mérito, julgar improcedente a Representação, firmando o entendimento de que “no caso de serviços de natureza continuada, o valor de R$ 80.000,00, de que trata o inciso I do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, refere-se a um exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8666/93, considerando que este tipo de contrato pode ser prorrogado por até 60 meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$ 80.000,00)”.

Acórdão 1932/2016 Plenário, Representação, Revisor Ministro Benjamin Zymler.

Os sistemas oficiais de referência da Administração Pública refletem, em boa medida, os preços de mercado e, por gozarem de presunção de veracidade, devem ter precedência em relação à utilização de cotações feitas diretamente com empresas do mercado.



    
Em Auditoria realizada nas obras de implantação do corredor de ônibus Radial Leste - Trecho 1, no município de São Paulo/SP (Fiscobras 2015), abrangendo o Contrato 43/Siurb/13 e o Edital de Pré-Qualificação 1/2012-SPobras, foram detectadas pela equipe várias irregularidades ensejadoras de sobrepreço, tanto relativamente à taxa de BDI como a outros serviços, em razão da utilização de preços, no orçamento estimativo do certame, diferentes dos constantes dos sistemas referenciais da Administração, justificados a partir de cotações feitas diretamente no mercado. Utilizando-se da metodologia da curva ABC, a equipe de auditoria apurou três itens com subpreço total de 17 milhões. Por outro lado, apurou também sobrepreço total de R$ 67 milhões em 23 itens dos 37 que formavam a composição. Desses 23 itens, seis deles respondem por 48 milhões, 25 milhões referentes a sobrepreço em comparação com os preços do sistema referência ORSE, do Departamento Estadual de Habitação e Obras Públicas de Sergipe (DEHOP/SE). Nessa situação, verificou-se que a Administração realizou cotação própria junto ao mercado, utilizando-a como parâmetro para composição dos preços, em detrimento da aplicação do ORSE. Entendeu o relator, alinhando-se à unidade instrutiva, tratar-se de irregularidade, pois conforme já afirmado pelo Tribunal no Acórdão 3.061/2011 Plenário, os referenciais oficiais da Administração refletem, em boa medida, os preços de mercado e, por gozarem de presunção de veracidade, devem ter precedência em relação à utilização de cotações realizadas diretamente com empresas do mercado. Diante dessa constatação e de outras, apontadas pelo relator, decidiu o Colegiado determinar ao Ministério da Cidades e à Caixa Econômica Federal que se abstenham de liberar recursos federais para execução do contrato, em virtude da identificação de preços excessivos frente ao mercado.

Acórdão 1923/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas.

A menos que reste indubitavelmente comprovada a impossibilidade de utilização da metodologia de execução de melhor custo-benefício, o TCU adota como referencial de mercado, para fins de apuração de sobrepreço ou superfaturamento, o preço correspondente ao serviço cuja metodologia executiva seja mais econômica e tecnicamente viável.

     
Em Auditoria realizada nas obras de implantação do corredor de ônibus Radial Leste - Trecho 1, no município de São Paulo/SP (Fiscobras 2015), abrangendo o Contrato 43/Siurb/13 e o Edital de Pré-Qualificação 1/2012-SPobras, foram detectadas pela equipe várias irregularidades, entre as quais a utilização de metodologia de execução que não se afigurava razoável, dos pontos de vista técnico e econômico, para o porte da obra. O consórcio fez uso de régua vibratória para o adensamento/acabamento do pavimento rígido, em vez de espalhadora, acabadora e texturizadora de concreto, composição paradigma, sob as alegações de que já havia sido utilizada em obra de complexidade similar, que o equipamento ocuparia menos espaço para operação e causaria menos transtornos ao trânsito do trecho em execução. A unidade instrutiva, por sua vez, expôs o fato de a régua vibratória exigir operação manual, algo incompatível com a magnitude da obra, e que, a depender do porte da régua, ocuparia espaço similar ao da acabadora de concreto. Concluiu a unidade técnica, contando com a anuência do relator, que “a menos que reste indubitavelmente comprovada a impossibilidade de utilização da metodologia de execução de melhor custo-benefício, este Tribunal deve adotar como referencial o preço correspondente ao serviço cuja metodologia executiva seja mais econômica e tecnicamente viável”. Diante dessa constatação e de outras, apontadas pelo relator, decidiu o Colegiado determinar ao Ministério da Cidades e à Caixa Econômica Federal que se abstenham de liberar recursos federais para execução do contrato, em virtude da identificação de preços excessivos frente ao mercado.

Acórdão 1923/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas.

As taxas referenciais de BDI definidas no Acórdão 2.622/2013 Plenário são aplicáveis às análises técnicas do TCU elaboradas a partir da data de publicação do julgado (4/10/2013), independentemente de a licitação ou o contrato serem anteriores a ele.

      
Em  Auditoria realizada nas obras de implantação do corredor de ônibus Radial Leste - Trecho 1, no município de São Paulo/SP (Fiscobras 2015), abrangendo o Contrato 43/Siurb/13 e o Edital de Pré-Qualificação 1/2012-SPobras, foram detectadas pela equipe, entre outras irregularidades, a ocorrência de discrepância entre a taxa de BDI adotada como parâmetro de análise pela unidade técnica (20.97%, conforme parâmetros fixados no Acórdão 2.622/2013 Plenário) e o BDI contratual (30%), já resultante de redução no valor original orçado (37,3 %). Um dos argumentos de defesa apresentados foi exatamente a inaplicabilidade desse acórdão ao caso em exame, em razão de ter sido publicado após a celebração do contrato fiscalizado. De fato, o contrato fora celebrado em 19/7/2013, havendo a publicação do julgado ocorrido apenas em 4/10/2013. No entanto, como destacou o relator, a partir da instrução técnica lançada nos autos, o Acórdão 2.440/2014-Plenário esclareceu que as diretrizes contidas no Acórdão 2.622/2013-Plenário devem ser aplicadas pelo corpo técnico do TCU nas análises empreendidas após a data de publicação da deliberação original, 4/10/2013, e não somente para os contratos celebrados após essa data, como afirmou a defesa. Diante dessa constatação e de outras, apontadas pelo relator, decidiu o Tribunal determinar ao Ministério da Cidades e à Caixa Econômica Federal que se abstenham de liberar recursos federais para execução do referido contrato, em virtude da identificação de preços excessivos frente ao mercado.

Acórdão 1923/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas.