Em Auditoria realizada nas
obras de execução da BR-226/RN, o TCU determinara, entre outras
medidas, a audiência de diversos responsáveis, em decorrência da
consideração do “fator chuva” nos orçamentos que serviram de
base para reavaliação dos preços contratados. Especificamente, o
Tribunal constatara a majoração do orçamento base da contratação
em cerca de 2,76% do valor global, em razão da influência das
chuvas nas produtividades das equipes mecânicas constantes das
composições do Sistema de Custos Rodoviários (Sicro) do Dnit. Ao
examinar o caso, o relator assinalou que “desde
a prolação do Acórdão
2.061/2006-Plenário,
em 8/11/2006, o Tribunal passou a rejeitar a inclusão do ‘fator
chuva’ nos orçamentos de obras rodoviárias”.
Esse entendimento baseou-se no fato de que a mera ocorrência de
chuvas ordinárias não deveria repercutir sobre os custos
consignados no Sicro, “porque
a influência das precipitações seria pouca sobre o total
contratado e seria contrabalançada por outros fatores não
considerados pelo sistema orçamentário (fator de barganha e fator
de escala para compra dos insumos, valor residual subestimado no
cálculo das depreciações dos equipamentos, produtividades
ultrapassadas, etc.)”.
Não obstante isso, o condutor do processo observou que, no momento
da aprovação dos projetos e celebração dos aditivos, “era
aplicável o entendimento preconizado pelo Acórdão
490/2005-Plenário,
quando admitiu-se, mesmo que excepcionalmente, a inclusão do ‘fator
chuva’ nos orçamentos das obras do Corredor Nordeste.
Na mesma época, o
Tribunal também acatou a inclusão do ‘fator chuva’ ao discutir
a ocorrência de sobrepreço em obra da BR-242/TO, conforme Acórdão
1438/2005-Plenário,
de 14/9/2005”.
Assim, considerando o entendimento jurisprudencial da época e que a
falha verificada não acarretou prejuízo ao erário, pois houve a
retenção cautelar dos valores medidos a maior devido à inclusão
do “fator chuva”, o relator propôs acolher as razões de
justificativa apresentadas pelos responsáveis, no que foi
acompanhado pelo Colegiado. Acórdão
2514/2015-Plenário,
TC 010.702/2005-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 14.10.2015.
Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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sexta-feira, 26 de fevereiro de 2016
Não é aceitável a inclusão do “fator chuva” nos orçamentos de obras rodoviárias, pois a precipitação de chuvas ordinárias não repercute de modo significativo sobre os custos dos empreendimentos, além de ser contrabalanceada por fatores não considerados pelo Sicro na formação do preço de referência, como fator de barganha, economia de escala, valor residual subestimado no cálculo das depreciações dos equipamentos, produtividades ultrapassadas, entre outros.
segunda-feira, 22 de fevereiro de 2016
Nas licitações realizadas mediante pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final do contrato, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à estimativa da licitação (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05).
Ainda
na Representação formulada por sociedade empresária acerca de
pregão eletrônico promovido pela Funasa, destinado à contratação
de central de serviços (service
desk)
para a manutenção de equipamentos, atendimento e suporte técnico
remoto e presencial aos usuários dos ativos de tecnologia da
informação, a representante apontara, entre outras irregularidades,
a ausência de negociação com a licitante vencedora. Questionada
sobre a realização, por meio do sistema, de negociação com a
licitante vencedora a fim de obter melhor proposta, nos termos do
art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05, a Funasa respondera não
ter procedido à
negociação, alegando em sua defesa que, “de
acordo com os dispositivos legais mencionados, não existe
obrigatoriedade de que a pregoeira realize negociação com a
licitante que ofereceu menor preço, desde que esse preço esteja
abaixo do valor estimado para a contratação”.
Ao analisar o
ponto, o relator rebateu essa tese, ressaltando que “no
pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de
negociação para reduzir o preço final, tendo em vista a
maximização do interesse público em obter-se a proposta mais
vantajosa, mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido
inferior à estimativa da licitação. Nesse sentido, os Acórdãos
3.037/2009
e 694/2014,
ambos do Plenário”.
Confirmada a falha, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu
dar ciência à Funasa da irregularidade relativa à “não
realização, por meio do sistema, de negociação com a licitante
vencedora a fim de obter melhor proposta, em afronta ao art. 24, §§
8º e 9º, do Decreto 5.450/2005, e à jurisprudência do TCU,
conforme Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário”.
Acórdão
2637/2015-Plenário,
TC 013.754/2015-7, relator Ministro Bruno Dantas, 21.10.2015.
quarta-feira, 17 de fevereiro de 2016
As estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas em cesta de preços aceitáveis, tais como os oriundos de pesquisas diretas com fornecedores ou em seus catálogos, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, sistemas de compras (Comprasnet), valores registrados em atas de SRP, avaliação de contratos recentes ou vigentes, compras e contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes.
Em
Representação
formulada por sociedade empresária acerca
de pregão
eletrônico promovido pela Fundação
Nacional de Saúde (Funasa),
destinado à
contratação de
central de serviços (service
desk) para a
manutenção de equipamentos, atendimento e suporte técnico remoto e
presencial aos usuários
dos ativos de
tecnologia da informação,
a unidade técnica apontou falhas na realização das pesquisas de
preços para a elaboração da estimativa do valor da contratação.
Em síntese, destacou
a unidade técnica que a pesquisa de preços se baseara em orçamento
superior à média de mercado, uma vez que a Funasa não excluíra as
cotações manifestamente fora de mercado, “de
modo a evitar distorções no custo médio apurado e,
consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item
licitado”.
Apontou ainda que a pesquisa de preços teria sido restrita,
considerando o amplo mercado fornecedor do serviço licitado,
além da não comprovação de consultas a outros órgãos e
entidades da Administração, ao sistema Compras Governamentais e
demais sítios especializados, o que pode ter comprometido a
qualidade e a confiabilidade da estimativa de preços construída. Ao
analisar o ponto, o relator, endossando a análise da unidade
instrutiva, discorreu sobre a jurisprudência do TCU acerca da
matéria: “Historicamente,
o TCU sempre defendeu que as estimativas de preços prévias às
licitações devem estar baseadas em uma ‘cesta de preços
aceitáveis’. Nessa linha, os Acórdãos
2.170/2007
e 819/2009,
ambos do Plenário. Tais precedentes levaram ao Guia de Boas Práticas
em Contratações de Soluções de TI do TCU, de 2012, que lista uma
série de fontes de informação que podem ser utilizadas para
analisar o mercado com vistas à obtenção de dados sobre preços.
Em reforço, o Acórdão
2.943/2013-Plenário
consolidou que não se deve considerar, para fins de elaboração do
mapa de cotações, as informações relativas a empresas cujos
preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de modo a
evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no
valor máximo a ser aceito para cada item licitado. Todo esse esforço
do TCU culminou na edição da IN-SLTI/MPOG 5/2014, que dispõe sobre
os procedimentos administrativos básicos para a realização de
pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de
serviços em geral”.
Nesse sentido, asseverou que “o
argumento de que o valor do melhor lance estaria abaixo do orçamento
estimativo e que, portanto, estaria atendido o princípio da seleção
da proposta mais vantajosa para a Administração somente merece
guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços da licitação
foi feita de acordo com a melhor técnica possível para cada caso, a
exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014, o que não
restou demonstrado neste processo”.
Considerando
que os valores obtidos no pregão encontravam-se dentro da média de
preços praticados por outros órgãos da Administração Pública,
o
Plenário do Tribunal,
pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, apenas dar
ciência à Funasa acerca da impropriedade
relativa à “realização
de pesquisa de preços com amplitude insuficiente
(...) tendo-se
obtido apenas três orçamentos, não obstante o mercado fornecedor
do serviço ser vasto; e, ainda, que não se considerou a utilização
de preços de contratações similares na Administração Pública e
a informações de outras fontes, tais como o ComprasNet e outros
sites especializados, afrontando o art. 26, parágrafo único,
incisos II e III, e o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, conforme
entendimento do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.170/2007 e 819/2009,
ambos do Plenário”.
Acórdão
2637/2015-Plenário,
TC 013.754/2015-7,
relator Ministro Bruno
Dantas,
21.10.2015.
segunda-feira, 15 de fevereiro de 2016
O Método de Limitação dos Preços Unitários Ajustado (MLPUA) deve ser utilizado para a quantificação de sobrepreço na fase licitatória, tendo em vista que os preços unitários só devem superar os referenciais de mercado em condições especiais, devidamente justificadas em relatório técnico circunstanciado aprovado pela autoridade competente.
Auditoria realizada nas obras
de implantação do corredor de ônibus M'Boi Mirim - trecho M’Boi
Mirim-Cachoeirinha, no município de São Paulo/SP, apontara, dentre
outras irregularidades, possível sobrepreço nas planilhas do
orçamento do projeto básico. O empreendimento, ainda na fase
interna de licitação, conduzida pela Secretaria Municipal de
Infraestrutura Urbana e Obras de São Paulo/SP (Siurb/SP), será
executado com recursos do Ministério das Cidades, com acompanhamento
da Caixa Econômica Federal. No que respeita ao sobrepreço apurado,
anotou o relator que a análise, baseada em metodologia tradicional
adotada pelo TCU em auditorias de obras públicas, efetuou, de forma
conservadora, “o
cotejo entre orçamento auditado e preços paradigmas estipulados com
base em sistemas de referência, promovidas as devidas adequações
às especificidades da obra, conforme preconiza a boa técnica de
engenharia de custos e a legislação (em especial, o Decreto
7.983/2013)”.
Ainda quanto à metodologia de análise, destacou o relator que “o
orçamento foi avaliado segundo o método da limitação dos preços
unitários ajustados (MLPUA)”.
Nessa métrica, prosseguiu, “o
sobrepreço calculado decorreu da simples soma dos valores unitários
que ultrapassaram os preços referenciais, sem que tenha havido
qualquer tipo de compensação com eventuais itens subavaliados”.
Ou seja, “a ênfase
recai sobre cada serviço isoladamente, a partir da premissa de que o
preço unitário de nenhum item da planilha pode ser
injustificadamente superior ao paradigma de mercado”.
Sobretudo porque, como bem anotou a unidade instrutiva, “o
orçamento analisado se refere a um projeto básico e não a um
contrato de obra pública já celebrado, o que indica a possibilidade
de correção das irregularidades ainda na fase de projeto básico
sem afetar direitos de terceiros”.
Nesse passo, em consonância com a jurisprudência do Tribunal,
endossou o relator a adoção do método da limitação dos preços
unitários ajustado
“para a análise de editais, visto que os preços unitários só
devem superar os referenciais em condições especiais, devidamente
justificadas em relatório técnico circunstanciado aprovado pela
autoridade competente (Decreto 7.983/2013, art. 8º, parágrafo
único)”. Assim,
face à necessidade de correção das irregularidades mediante a
revisão dos valores estimados no projeto básico, acolheu o Plenário
a proposta do relator, cientificando a Siurb/SP acerca dos indícios
de irregularidade verificados, de modo a induzir melhorias nos
projetos ainda antes do lançamento do edital. Acórdão
2636/2015-Plenário,
TC 011.533/2015-3, relator Ministro Bruno Dantas, 21.10.2015.
sexta-feira, 12 de fevereiro de 2016
Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.
Fiscalização em processo de
Solicitação do
Congresso Nacional apurou
possíveis irregularidades ocorridas no Ministério Público Federal
(MPF), relacionadas à contratação direta de
empresa, por
inexigibilidade de licitação, para a “implantação
de mecanismos de governança interna com o intuito de melhorar o
diálogo entre o Gabinete do Procurador-Geral da República, a alta
administração, os membros e servidores do Ministério Público
Federal”. Entre
os fatos que motivaram a
requisição da
fiscalização, destaca-se a
contratação de empresa, por inexigibilidade de licitação, “com
base no inciso II do artigo 25, combinado, com o inciso III do artigo
13, todos da Lei 8.666, de 1993”,
sem o atendimento dos requisitos de "inviabilidade
de competição",
"natureza
singular do serviço"
e "notória
especialização",
uma vez que “a
empresa contratada não seria a única capacitada a atender à
demanda do MPF e essa necessidade de comunicação interna não seria
tão fora do comum que exigisse um prestador de serviço com notória
especialização técnica”.
Em sua análise, a unidade técnica considerou que “o
conceito de singularidade de que trata o art. 25, inciso II, da Lei
8.666/1993 não estaria vinculado à ideia de unicidade, mas de
complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não
deveria ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em
condições de executar o objeto, mas sim como uma situação
diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e
cuidado”.
Nesse sentido, concluiu
que a empresa contratada “possuiria
a notória especialização, tanto pelo currículo dos profissionais
que a compõem quanto pela experiência anterior em trabalhos
realizados em outras entidades públicas e por ter realizado
diagnóstico na área de comunicação do próprio MPF”.
Contudo, ponderou que não restara caracterizada a singularidade do
objeto “pois seria
de se esperar que o relatório do diagnóstico realizado pudesse
servir de base para o trabalho de qualquer outra empresa competente,
que poderia simplesmente utilizá-lo”,
sendo possível a definição e o detalhamento dos produtos a serem
contratados, “de
modo a permitir a comparação objetiva entre propostas a serem
submetidas em eventual certame licitatório”.
Ao analisar o ponto, o relator anotou que “a
contratação direta por inexigibilidade, com base no art. 25, inciso
II, da Lei 8.666/1993, exige simultaneamente a demonstração dos
seguintes requisitos: que o objeto se inclua entre os serviços
técnicos especializados do artigo 13 da Lei de Licitações; que
tenha natureza singular e que o contratado detenha notória
especialização”.
Assim, em linha com a análise da unidade técnica, o relator
considerou que o objeto da contratação teria “todas
as características inerentes a uma contratação de consultoria,
espécie enumerada no art. 13, inciso III, da Lei de Licitações e
Contratos”, sendo
possível “o
enquadramento da contratação no inciso II do art. 25 da mesma Lei”,
além de “estar
bem caracterizada a notória especialização”.
Contudo, divergiu pontualmente do exame realizado pela unidade
instrutiva em relação à singularidade do objeto. Sobre o ponto,
enfatizou que “tal
conceito não pode ser confundido com unicidade, exclusividade,
ineditismo ou mesmo raridade. Se fosse único ou inédito, seria caso
de inexigibilidade por inviabilidade de competição, fulcrada no
caput do art. 25, e não pela natureza singular do serviço. O fato
de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas
não impede que exista a contratação amparada no art. 25, inciso
II, da Lei 8.666/1993”.
Divergiu ainda da correlação realizada pela unidade técnica “no
sentido de que não existe singularidade do objeto quando é possível
a especificação tanto de qualificação técnica da empresa a ser
contratada quanto dos serviços e produtos a serem produzidos,
detalhando a metodologia a ser utilizada e os conteúdos dos produtos
a serem entregues. Isso porque em alguns tipos de contratação deve
ser observada a relação que existe entre a singularidade do objeto
e a notória especialização. Embora tal fato não possa ser tomado
como uma regra geral, a singularidade do objeto muitas vezes decorre
da própria notória especialização de seu executor”.
Assim, para o relator, “nesse
tipo de objeto 'consultoria ' a inexigibilidade de licitação é
possível para contratação de objetos mais complexos, em particular
quando a metodologia empregada e os produtos entregues são
interdependentes da atuação do prestador de serviço, assim como de
suas experiências pretéritas, publicações, equipe técnica,
aparelhamento e atividades anteriormente desenvolvidas para o próprio
órgão. A
própria escolha do contratado acaba dependendo de uma análise
subjetiva, e não poderia ser diferente, pois, se a escolha pudesse
ser calcada em elementos objetivos, a licitação não seria
inviável. Ela é impossível justamente porque há dificuldade de
comparação objetiva entre as propostas, que estão atreladas aos
profissionais que executarão os trabalhos. Portanto, nesse tipo de
objeto, resta caracterizada a discricionariedade na escolha do
contratado (...) Essa é a melhor interpretação da Súmula 264 do
TCU, de que a contratação de serviços por notória especialização
somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza
singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança,
grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios
objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação”.
Sobre o caso em exame, observou que a empresa contratada “prestou
serviços de diagnóstico de governança da comunicação interna no
âmbito do MPF, o que demonstra que possuía melhor conhecimento da
estrutura interna do órgão, dos seus fluxos de trabalho, dos seus
pontos positivos e dos problemas de comunicação interna. Embora
isso não necessariamente torne a empresa fornecedora exclusiva, não
se pode olvidar que justifique sua contratação, caso presentes os
requisitos exigidos para o enquadramento da contratação no inciso
II do art. 25 da Lei 8.666/1993”.
Salientou por fim o relator que “o
fato da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de
julgamento, aliada à discricionariedade do gestor na escolha do
profissional a ser contratado, não autoriza a Administração a
efetuar escolhas arbitrárias ou inadequadas à satisfação do
interesse público. A seleção deverá observar os critérios de
notoriedade e especialização, sendo devidamente fundamentada no
processo de contratação”.
Caracterizada a singularidade do objeto e justificada a escolha do
contratado, o Plenário do Tribunal, considerando a ausência de
outras irregularidades na contratação, decidiu, entre outras
medidas, considerar a solicitação integralmente atendida e arquivar
o processo. Acórdão
2616/2015-Plenário,
TC 017.110/2015-7,
relator Ministro Benjamin
Zymler,
21.10.2015.
quarta-feira, 10 de fevereiro de 2016
Nas licitações para a aquisição de produtos controlados pelo Exército Brasileiro é regular a exigência de apresentação, além da necessária homologação prévia dos produtos pelo Exército, de memorial descritivo, de modo a permitir a avaliação da pertinência do objeto ofertado às demandas específicas do adquirente.
Representação formulada por
sociedade empresária questionara possíveis irregularidades em
pregão eletrônico de responsabilidade do Comando Logístico do
Exército Brasileiro (Colog), destinado ao registro de preços de
capacetes de combate, em especial a inabilitação da representante
no certame por não ter apresentado o memorial descritivo do produto,
exigido pelo edital. Em síntese, a representante “questionou
a razoabilidade da exigência editalícia de apresentação de
Memorial Descritivo dos produtos que pretende fornecer, sob o
argumento de já tê-lo feito no processo de homologação do
produto”. Isso
porque, em seu entendimento, existiria “interdependência
entre as licitações realizadas pelo Colog para aquisição de
produtos controlados, nos termos do Regulamento para Fiscalização
de Produtos Controlados (R-105), aprovado pelo Decreto 3.665/2000, e
o procedimento de homologação e fiscalização desses mesmos
produtos, a cargo do Exército”.
Ou, em outros termos, “a
exigência de apresentação de memorial descritivo seria ilegal
porque o procedimento de aprovação e homologação prévia do
produto pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército –
DCT tem como requisito a apresentação desse mesmo documento, fato
que dispensaria nova verificação do documento nos certames
licitatórios para aferir o preenchimento das exigências técnicas”.
Analisando o ponto, anotou o relator que “o
fato de a licitante ter um produto previamente homologado pela
Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados não significa
que tal produto atenda às exigências de toda e qualquer licitação
promovida pelo Comando do Exército”.
Isto porque “a
fiscalização de produtos controlados atende a diversas finalidades
elencadas no art. 2º do Regulamento para a Fiscalização de
Produtos Controlados, aprovado pelo Decreto 3.665/2000”.
Assim, “diante da
variedade de propósitos a que se presta o processo de homologação
de produtos controlados pelo Comando do Exército, surge a
necessidade de, a cada licitação, avaliar a pertinência do produto
ofertado às demandas específicas do adquirente”.
Ademais, como pontuado pela unidade instrutiva, “a
exigência contida no edital não constitui nenhum óbice à
participação de interessados, haja vista que a elaboração do
documento requerido depende tão somente do próprio licitante”.
Diante desses elementos, concluiu o relator pela regularidade da
conduta da pregoeira ao inabilitar a representante em face da
ausência de documento essencial exigido pelo edital. Nesse sentido,
acolheu o Plenário a proposta da relatoria, considerando
improcedente a Representação. Acórdão
2712/2015-Plenário,
TC 014.846/2014-4, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer
Costa, 28.10.2015.
segunda-feira, 8 de fevereiro de 2016
O licitante pode apresentar a taxa de BDI que melhor lhe convier, desde que o preço proposto para cada item da planilha e, por consequência, o preço global não estejam em limites superiores aos preços de referência.
Embargos Declaratórios
opostos por empresa apontaram, entre outros pontos, suposta
contradição em acórdão que apreciara atos de pregão eletrônico
promovido pela Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência
Social (Dataprev), destinado à contratação de empresa
especializada para manutenção integrada de infraestrutura de
datacenter. A contradição em questão residiria em o acórdão
recorrido não ter considerado o descumprimento ao edital do certame,
uma vez que a empresa vencedora apresentara BDI em percentual
superior ao limite estabelecido. Assim, solicitou a embargante que
fosse dado efeito infringente ao recurso e anulado o pregão. Ao
analisar o ponto, o relator iniciou ponderando “que
a
aceitação de BDI em valor superior ao definido como teto pelo
edital não se configura vício insanável ensejador de anulação do
Pregão 357/2015. Ademais, essa questão foi expressamente examinada
quando da prolação do acórdão de mérito, haja vista a própria
decisão trazer a medida capaz de convalidar a impropriedade, qual
seja a determinação para que a contratação só seja efetivada com
a exclusão da diferença entre o BDI ofertado (27,5%) e o
apresentado no edital (25%)”. Apesar
de pontuar que a via dos embargos não se presta a rediscutir o
mérito da decisão combatida, considerou que o entendimento
preponderante do TCU é no sentido “de
cada particular poder apresentar a taxa que melhor lhe convier, desde
que o preço proposto para cada item da planilha e, por consequência
o preço global, não estejam em limites superiores aos preços de
referência, valores estes obtidos dos sistemas utilizados pela
Administração e das pesquisas de mercado, em casos de lacunas nos
mencionados referenciais”. Desse
modo, concluiu “pela
viabilidade do certame, ao sopesar que os elementos dos autos indicam
que o orçamento estimado pela Administração está apto a balizar
os preços de mercado e que o desconto ofertado traz a economicidade
ao Pregão 357/2015. Ao privilegiar o princípio do formalismo
moderado, e ao sopesar que os princípios da economicidade e da
eficiência sobrepujam a ofensa ao princípio da vinculação ao
instrumento convocatório, entendo que não há óbices ao
prosseguimento dessa contratação”.
O Plenário do Tribunal, em consonância com a proposta do relator,
não conheceu dos embargos declaratórios e manteve o acórdão
recorrido em seus exatos termos. Acórdão
2738/2015-Plenário,
TC 011.586/2015-0, relator Ministro Vital do Rêgo, 28.10.2015.
4.
Nas licitações de serviços de manutenção integrada de
infraestrutura de datacenter, é cabível a exigência de comprovação
de habilidade para prestação de serviços de acordo com a NBR
15.247 (requisitos para instalação e uso de sala-cofre), como
requisito de qualificação técnica, quando a magnitude e a
relevância dos dados a serem tratados justificarem a apresentação
de certificações que garantam a qualidade e a continuidade dos
serviços prestados.
Embargos
Declaratórios opostos por empresa apontaram, entre outros pontos,
suposta omissão em acórdão que apreciara atos de pregão
eletrônico promovido pela Empresa de Tecnologia e Informações da
Previdência Social (Dataprev), destinado à contratação de empresa
especializada para manutenção integrada de infraestrutura de
datacenter. A omissão em questão residiria em o acórdão recorrido
não ter explicitamente tratado da questão afeta à possibilidade de
participação de apenas uma empresa no certame, ou seja,
direcionamento da licitação, uma vez que uma única empresa no
mercado deteria certificações em sala-cofre. Começou o relator
esclarecendo que “a
alegação de direcionamento da licitação, consoante aqui já
colocado, guarda relação direta com a inviabilidade técnica de
parcelamento do objeto deste pregão, nos termos tratados no acórdão
combatido e nas análises que o acompanham”. Continuou,
discorrendo sobre as peculiaridades da contratação:
“as razões colacionadas pela empresa seriam plausíveis caso o
alvo da contratação não possuísse as particularidades e objetivos
desse tipo de estrutura. O funcionamento desse datacenter exige uma
série de cautelas para a salvaguarda e recuperação de informações
de magnitude consideráveis, haja vista sustentar dados de quase
trinta milhões de benefícios pagos por mês, além de abrigar mais
de dois bilhões de dados de contribuintes e quatorze bilhões de
dados de remunerações. Com todo esse porte e nos termos defendidos
pela Sefti, argumentos de ordem técnica justificam o não
parcelamento do objeto, visto a integração total do ambiente e dos
sistemas que o compõem. Ademais, a presença de múltiplos
prestadores de serviços atuando no ambiente da sala-cofre traria
fragilidades ao sistema, no qual deve imperar a mitigação de riscos
para garantir a segurança e disponibilização perene das
informações”. Diante
disso, concluiu o relator que “todas
essas peculiaridades impõem à Administração o dever de zelar por
esses dados, o que implica a exigência de certificações que
garantam a qualidade e continuidade dos serviços prestados. Como
consequência, os requisitos relacionados à comprovação de
habilidade para prestar serviços que atendam à NBR 15.247, que
trata de requisitos atinentes ao uso da sala cofre, vão ao encontro
da busca pelo interesse público e não maculam a realização do
certame. Não obstante inexistir outra empresa capaz de prover
serviços específicos para as salas-cofre nos termos da NBR 15.247,
outros interessados poderiam vir a obter a certificação para
participar do pregão”. O
Plenário do Tribunal, em consonância com a proposta do relator, não
conheceu dos embargos declaratórios e manteve o acórdão recorrido
em seus exatos termos. Acórdão
2740/2015 Plenário,
TC 012.030/2015-5, relator
Ministro Vital do Rêgo, 28.10.2015.
sexta-feira, 5 de fevereiro de 2016
Os estudos técnicos vinculados a concessões de serviços públicos podem ocorrer mediante autorização do poder concedente, inexistindo a obrigatoriedade de que o ato, face ao seu caráter discricionário, seja precedido por processo seletivo formal (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c art. 21 da Lei 8.987/95).
Pedido de Reexame interposto
por deputado federal questionara deliberação do Tribunal mediante a
qual fora dado “provimento
parcial à Representação decorrente da conversão de Denúncia
oferecida pelo ora recorrente, anuindo ao prosseguimento dos atos
decorrentes da Portaria SEP/PR 38/2013, por meio da qual a Secretaria
de Portos da Presidência da República (SEP/PR) autorizou a
Estruturadora Brasileira de Projetos S.A. (EBP) a realizar estudos
destinados a subsidiar a preparação de procedimentos licitatórios
de concessões de arrendamentos portuários”.
Desta feita, questionou o parlamentar o seguinte:“(i)
incompetência da SEP/PR para dispor sobre os atos regulados pela
Portaria SEP/PR 38/2013; (ii) ilegalidade do objeto da Portaria
SEP/PR 38/2013; (iii) vício de forma da autorização conferida pela
Portaria SEP/PR 38/2013; (iv) inadequação da estrutura produtiva da
EBP com a autorização a ela conferida; (v) lesividade ao patrimônio
público; e (vi) desvio de finalidade na autorização conferida à
EBP”. Analisando
o mérito, no tocante à suposta incompetência da SEP/PR para
dispor sobre os atos regulados pela Portaria SEP/PR 38/2013, afastou
o relator a argumentação do recorrente no sentido de que “a
SEP/PR, na qualidade de Poder Concedente, teria tão somente a
competência de planejar estrategicamente o setor portuário e que
isso não incluiria a realização dos procedimentos licitatórios, a
celebração dos contratos de concessão e a emissão da autorização
a que se refere o art. 21 da Lei 8.987/1995”.
A propósito, destacou o relator que “a
Portaria não delega competência alguma à EBP, mas sim autoriza a
empresa a realizar os estudos destinados a subsidiar a SEP/PR na
preparação dos estudos que fundamentarão os processos
licitatórios”.
No que respeita ao argumento de que a SEP/PR deveria ter licitado a
elaboração dos estudos, entendeu o relator que, “a
opção pela autorização prevista no art. 21 da Lei 8.987/1995 (ou
no art. 6º, § 3º, do Decreto 8.033/2013) é uma faculdade do Poder
Concedente, sendo, portanto, legítima”.
A propósito, a constitucionalidade e a legalidade dessas
autorizações foram suficientemente esclarecidas no voto revisor, da
lavra do ministro Benjamin Zymler, que acompanhou o voto vencedor do
acórdão recorrido, no qual resta assentado que (i) “o
ordenamento jurídico pátrio permite que os estudos técnicos
referentes a concessões de serviços públicos ocorram mediante
autorização”,
(ii) “o caráter
discricionário deste ato, uma vez que o Poder Público analisará a
conveniência e a oportunidade dessa autorização”,
(iii) “não existe
a obrigatoriedade de a autorização em tela ser precedida por um
processo seletivo formal”
e (iv) “a
Administração Pública, se entender necessário, poderá realizar
um certame competitivo ou mesmo uma licitação para escolher um
projeto que servirá de base para uma concessão de um porto
organizado ou um arrendamento portuário”.
Na dicção do relator, “antes
de lançar os editais de desestatização, o Poder Concedente deve
fazer a seguinte escolha: realizar estudos de forma direta e por
conta própria, com seus recursos humanos e materiais, ou remunerar
particulares pelo uso de recursos a eles pertencentes”.
Ademais, prosseguiu, “os
estudos referidos no art. 21 da Lei 8.987/1995, por expressa previsão
legal, não constituem atividade a ser necessariamente desenvolvida
pelo próprio Poder Público, nem implicam transferência da
atividade regulatória nem a seu autor, nem aos titulares dos
recursos por ele mobilizados, ainda que o autor em questão tenha
sido indevidamente favorecido quando escolhido para realizá-los”.
Nesses termos, e em face de outros aspectos analisados pelo relator,
o Plenário negou provimento ao recurso. Acórdão
2732/2015-Plenário,
TC 012.687/2013-8, relator Ministro Bruno Dantas, 28.10.2015.
quarta-feira, 3 de fevereiro de 2016
O atraso na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, sendo cabível, quando a Administração dá causa ao descumprimento dos prazos, a apuração de responsabilidades dos gestores. Nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada, o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei.
Unidade
técnica do TCU realizou auditoria com a finalidade de verificar a
legalidade e a legitimidade da gestão dos recursos repassados para a
execução de obras de canalização e dragagem do Rio Bengalas, bem
como a recuperação da microdrenagem em bairros da cidade de Nova
Friburgo/RJ. No curso dos trabalhos foram identificados indícios de
irregularidades, entre elas a paralisação e diminuição do ritmo
de execução das obras. Verificou-se que a obra sofrera atrasos e
paralisações que ensejaram a prorrogação do prazo de conclusão
inicialmente estabelecido. Concluiu a unidade técnica que entre os
motivos para os atrasos está a intempestividade dos repasses
financeiros por parte do Ministério das Cidades. O órgão
repassador, entretanto, demonstrou que ao longo do período de
execução do empreendimento, a transferência de recursos
financeiros ocorreu em montantes suficientes à execução do
cronograma planejado. Para o relator, “o
atraso na conclusão das obras expõe a população local aos riscos
de novas enchentes e catástrofes naturais, como a que foi verificada
em janeiro/2011”,
portanto “a
situação narrada é um indício de grave transgressão a normas
legais, podendo ensejar a aplicação das penalidades previstas na
Lei Orgânica do TCU aos responsáveis”.
Em exame preliminar, o ministro ponderou que “constatado
o atraso injustificado da execução do ajuste pela empresa
contratada, deve-se instaurar procedimento com vistas a um exame
objetivo das razões do atraso. Este pode ter sido ocasionado por
culpa da própria construtora, por atos e fatos de terceiro, pela
superveniência de fato excepcional ou imprevisível, ou, ainda, por
atos e omissões da própria Administração”.
E continuou: “quando
a Administração concorre para o descumprimento dos prazos
acordados, a apuração de responsabilidades dos gestores é cabível,
principalmente quando a dilação for consequência de negligência,
imperícia ou imprudência dos gestores. De outra forma, nos atrasos
advindos da incapacidade ou mora da contratada, o órgão contratante
tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas
contratuais e demais penalidades previstas em lei”.
Ao concluir, o relator destacou que “o
atraso na execução de obras públicas é ocorrência de extrema
gravidade, que pode inclusive ser enquadrada no tipo penal previsto
no art. 92 da Lei de Licitações e Contratos”.
Acompanhando as conclusões do relator, o Plenário determinou a
realização das oitivas propostas pela equipe de auditoria, com a
finalidade de colher evidências e informações acerca das causas
dos atrasos das obras, para a devida apuração de responsabilidades.
Acórdão
2714/2015-Plenário,
TC 011.481/2015-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 28.10.2015.
segunda-feira, 1 de fevereiro de 2016
A elaboração do orçamento base após publicação do edital constitui descumprimento dos art. 8º, § 5º, e art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), ainda que a Administração opte pelo sigilo do orçamento (art. 6º, § 3º, da mesma Lei).
Em Auditoria realizada na
Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), com o
objetivo de fiscalizar o edital referente à contratação, mediante
o regime diferenciado de contratações, da complementação do
projeto executivo e da execução das obras de ampliação e reforma
do terminal de passageiros e construção de pátio de aeronaves do
Aeroporto Internacional de Fortaleza/CE, fora constatada, entre
outros aspectos, a elaboração do orçamento base após a publicação
do edital. Sobre o fato, a equipe de auditoria consignou em relatório
que “a
possibilidade de tornar sigiloso o orçamento elaborado pela
administração, dado pelo art. 6º da Lei 12.462/2011, não
significa que esse possa ser preparado no interstício entre a
divulgação do edital e abertura dos lances dos participantes,
conforme se depreende da leitura integral da Lei do Regime
Diferenciado de Contrações Públicas”.
Isso porque, nos termos do parágrafo único do art. 2º da Lei
12.462/11, “o
orçamento detalhado do custo global da obra é um dos elementos
mínimos do projeto básico que, de acordo com o § 5º do art. 8º,
deverá estar aprovado pela autoridade competente para as licitações
de obras e serviços para os regimes de empreitada por preço
unitário, caso do edital em questão”.
Tal procedimento, entendeu a equipe auditora, “além
da aderência legal, possibilita uma maior qualidade no processo de
orçamentação, que poderá realizar as cotações juntos aos
fornecedores e revisões das composições sem risco de interrupção
dos trabalhos devido a data de abertura das propostas”.
Analisando o ponto, o relator demonstrou preocupação “com
a possibilidade de reincidência dessa prática, que parte da ideia
de que, por ser sigiloso, o orçamento poderia ser finalizado próximo
à avaliação das propostas e sem prejuízos aos interesses da
Administração”.
Nesse sentido, prosseguiu, “além
desse procedimento constituir descumprimento aos arts. 8º, § 5º, e
2º, parágrafo único, da Lei 12.462/2011, é imperioso que, antes
de lançar um edital, a administração tenha conhecimento do valor
que poderá ser necessário para o investimento e seu planejamento
orçamentário”.
Assim, o Plenário acolheu a proposta do relator para, entre outros
comandos, dar ciência à Infraero que “a
elaboração do orçamento base após publicação do edital
constitui descumprimento do art. 8º, § 5º, e art. 2º, parágrafo
único, da Lei 12.462/2011”.
Acórdão
2832/2015-Plenário, TC 002.905/2015-9, relator
Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 4.11.2015.
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