A exigência de prestação de garantia antes da data de apresentação dos documentos de habilitação não encontra amparo na Lei 8.666/93, pois, além de constituir fator restritivo à competitividade, permite o conhecimento antecipado das empresas que efetivamente participarão do certame, com possível dano à ampla concorrência.

Representação formulada pela Controladoria-Geral da União trouxe ao conhecimento do TCU irregularidades ocorridas em licitação custeada com recursos oriundos de contrato de repasse celebrado entre o Município de Batalha/AL e o Ministério das Cidades. A licitação objetivara a contratação de empresa para a construção de casas populares e a pavimentação de ruas daquele município. Um dos pontos analisados disse respeito à exigência constante no instrumento convocatório de prestação de garantia de participação até três dias antes da data de apresentação dos documentos de habilitação e proposta. Ouvido em audiência, o ex-prefeito, responsável pela aprovação do edital e homologação do certame, alegou que a exigência encontra respaldo nos arts. 31, inciso III, e 56 da Lei 8.666/93, e tem por objetivo colocar a Administração a salvo de riscos durante a execução do contrato. O relator, discordando da argumentação, aduziu que não “foi justificada adequadamente a exigência relativa à prestação de garantia de participação, correspondente a 1% do valor global previsto, até 3 dias antes da data de apresentação dos documentos de habilitação e proposta”. E continuou: “na verdade, a exigência, além de ilegal e contrária à jurisprudência do TCU, permite conhecer antecipadamente as empresas que efetivamente participarão do certame, facilitando eventuais acordos entre elas, com possível dano à ampla concorrência”. Considerando que as explicações apresentadas foram incapazes de afastar a ilicitude, o relator votou pela rejeição das razões de justificativa com aplicação de multa ao ex-prefeito. A proposta foi acolhida pelo Colegiado. Acórdão 6193/2015-Primeira Câmara, TC 009.586/2011-3, relator Ministro José Múcio Monteiro, 13.10.2015.

Nas licitações de serviços de outsourcing de impressão, os limites referentes à gramatura de papel devem ser devidamente justificados pela Administração com estudos técnicos.

Em Representação formulada contra o Pregão Eletrônico 5/2015 do Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur), que teve por objeto a contratação de serviços de outsourcing de impressão (englobando fornecimento de equipamentos novos para impressões monocromáticas e policromáticas e de todos os insumos, inclusive papel, mão de obra especializada para monitoração do ambiente produtivo, reposição de peças e suprimentos originais, além dos serviços de instalação, manutenção e assistência técnica especializada), foram apontadas irregularidades que direcionariam o certame ou restringiriam a sua competitividade. Entre as ocorrências potencialmente restritivas figurou a referente à gramatura do papel: para os itens 1, 2 e 3, requereu-se intervalo de 60 a 220 g/m²; para os itens 4 e 5, de 75 a 250/300 g/m². Tal especificidade gerou a não conformação de alguns equipamentos apresentados por licitantes, que iniciavam com 64 g/m² ou alcançavam apenas 163, 173 ou 216 g/m². A princípio, destacou o relator, poder-se-ia questionar se tal necessidade de fato se justificaria, já que as impressões tipicamente monocromáticas da Administração Pública (normas, documentos administrativos, etc.) não exigiriam papel com gramatura inferior a 75 nem superior a 220 g/m². Contudo, ponderou que as exigências poderiam não ser desarrazoadas, dada a natureza de agência de promoção que caracteriza a Embratur, que faz da impressão de material publicitário (fotos, banners, etc.) algo intimamente associado à sua atividade finalística. O Tribunal, acompanhando a proposta do relator, entendeu que, de modo geral, estaria descaracterizada a restrição à competitividade do certame, com ressalva à exigência de gramatura referente aos itens 1, 2 e 3 (60 a 220 g/m²), cujo aprofundamento, porém, deliberou dispensar, ante a participação de oito empresas. Consignou, no entanto, a necessidade de ciência à Embratur de que “nas licitações de outsourcing de impressão, os limites referentes à gramatura de papel devem ser devidamente justificados com estudos técnicos”. Acórdão 2537/2015-Plenário, TC 015.441/2015-6, relator Ministro Vital do Rêgo, 14.10.2015.

Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/02) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/93).

Em sede de Embargos de Declaração, o TCU analisou suposto paralelismo relacionado com a aplicação das sanções previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93 e no art. 7º da Lei 10.520/02, arguido por sociedade empresária do seguinte modo: “soa mais razoável interpretar o artigo 7° da Lei 10.520 considerando-se a mesma abrangência do inciso III do artigo 87 da Lei 8.666, a não ser que haja a declaração de inidoneidade, hipótese em que haveria abrangência semelhante à constante do inciso IV do artigo 87 da Lei 8.666”. Após conhecer do recurso, o relator afirmou que a questão da abrangência das penalidades previstas nos referidos normativos está pacificada no Tribunal. Mencionando idêntica discussão travada no Acórdão 2.081/2014 Plenário, o relator asseverou que “os dispositivos estão inseridos em leis diferentes e tratam do assunto dando tratamento diferenciado em cada situação”, inexistindo paralelismo de entendimento entre os normativos. Na ótica do relator, a Lei 10.520/02 criou mais uma penalidade que pode integrar-se às sanções previstas na Lei 8.666/93, não havendo antinomia entre elas. Em arremate ao seu posicionamento, o relator aquilatou que “o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/2002) seria pena mais rígida que a mera suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) e mais branda que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993)” (grifos nossos). Transcrevendo diversas deliberações que amparavam o seu posicionamento e aduzindo a ausência de contradição pelo fato de não terem sido acolhidas as teses e interpretações apresentadas, o relator concluiu que a recorrente, na verdade, tentava rediscutir o mérito da deliberação recorrida, o que não é admissível na via dos embargos de declaração. Dessa forma, acompanhando o voto da relatoria, o Plenário decidiu conhecer do recurso, para, no mérito, rejeitá-lo. Acórdão 2530/2015-Plenário, TC 016.312/2015-5, relator Ministro Bruno Dantas, 14.10.2015.

Em regra, os editais de pregão devem contemplar orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, admitida sua dispensa, motivadamente e considerando os riscos e benefícios da medida, no caso de objetos complexos, com alto grau de incerteza em sua definição e/ou características muito peculiares de mercado.

A Caixa Econômica Federal opôs Embargos de Declaração contra acórdão do TCU que expedira determinação à empresa no sentido de que os futuros editais de licitação na modalidade pregão incluíssem orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, em consonância com o art. 6º, inciso IX, alínea “f”, o art. 7º, § 2°, inciso II, o art. 40, inciso X e § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93 e a jurisprudência do TCU. A Caixa argumentou que: a) os ditames da Lei de Licitações não se aplicam à modalidade pregão, que possui lei específica; e b) o Tribunal firmou entendimento no sentido de que não seria obrigatória a inclusão de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários no edital do pregão. Analisando o caso, ponderou o relator que “a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93, norma que estabelece as regras gerais para todas as modalidades de licitação, incluindo o pregão, está prevista no art. 9º da Lei 10.520/2002, que institui o pregão, não subsistindo dúvidas sobre esse tema”. Quanto à afirmação da embargante de que a jurisprudência do TCU é tendente a afastar a exigência da inclusão de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários no edital do pregão, entendeu o relator que a alegação “é parcialmente procedente”. Expôs que se verifica na jurisprudência do Tribunal “um amadurecimento de ideias, não havendo, no entanto, entendimento firmado até o momento”. Neste ponto, o relator afirmou sua convicção de “que, de maneira geral, deve permanecer a exigência de inserir o orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preço unitário e global”, que deve ser “elaborado em consonância com os valores praticados no mercado”. Explicou ainda que “o objetivo de tal publicidade é assegurar a isonomia entre as licitantes”, de modo ao pregoeiro dispor de “critério objetivo de aceitabilidade de preços unitário e global para julgar a exequibilidade das propostas dos certamistas”, e que “retirar essa exigência de todas as licitações pode comprometer a transparência na sua condução, o tratamento isonômico entre os licitantes, o critério objetivo de julgamento e, por conseguinte, os resultados dos certames com eventual prejuízo à Administração”. Em sua conclusão, o relator sopesou que “a exigência poderá ser dispensada em casos particulares, com a cautela requerida” e desde que motivadamente “para objetos complexos, com alto grau de incerteza em sua definição e/ou características muito peculiares de mercado que justifiquem a medida, considerando os riscos e benefícios esperados para a Administração no caso concreto”. Em sintonia com o voto apresentado, o Plenário acolheu parcialmente os embargos, dando-lhes efeitos infringentes, a fim de conformar o acórdão recorrido ao entendimento defendido pela relatoria. Acórdão 2547/2015-Plenário, TC 005.917/2015-8, relator Ministro Raimundo Carreiro, 14.10.2015.