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segunda-feira, 29 de junho de 2015

Os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações devem autuar processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, na licitação, na contratação ou na execução contratual, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/02, sob pena de responsabilização.


Auditoria realizada na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP), tendo por objeto pregões eletrônicos lançados entre 2009 e 2012 (Comprasnet), apontara, dentre outros achados, a ocorrência de “empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação” e a “existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas”, sinalizando possível enquadramento nas condutas irregulares tipificadas no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão). Diante dos fatos, determinou a relatora a realização das oitivas e audiências sugeridas pela unidade instrutiva, em especial de agentes públicos (pregoeiros e responsáveis pela homologação dos certames) “envolvidos em pregões em que se observou elevado número de ocorrências tipificadas no art. 7º da Lei 10.520/2002 sem que tivesse havido a autuação de procedimento administrativo com vistas à aplicação das sanções previstas no aludido dispositivo legal”. Realizado o contraditório, o argumento principal de defesa consistiu na “afirmação de que, na grande maioria das ocorrências verificadas, o que ocorreu foi desistência do licitante, não apresentação de documentos ou inabilitação, e aquelas sanções só seriam aplicáveis ao adjudicatário após homologação do certame”. A relatora, contudo, pontuou que “a interpretação de que as sanções previstas no art. 7º aplicam-se em qualquer fase do certame é a que melhor se coaduna com a jurisprudência deste Tribunal. Ademais, a leitura mais restritiva desse dispositivo não coibiria práticas perniciosas frequentemente observadas nos pregões eletrônicos, tais como a denominada ‘coelho’, assim descrita no relatório precedente: ‘A ação dessas empresas consiste em apresentar proposta excessivamente baixa em um processo licitatório para que outras empresas desistam de competir, por acreditarem que o outro concorrente teria um preço que não lhes permitiriam prosseguir na disputa. Na sequência, uma empresa que esteja em conluio com o ‘coelho’ oferece o segundo melhor lance e, com a desclassificação intencional da primeira, acaba sendo contratada por um valor que possivelmente poderia ser superior àquele que seria obtido sem a influência do ‘coelho’”. Embora ponderando a existência, no caso concreto, de atenuantes na ação dos responsáveis (razoabilidade da interpretação da norma), bem como lacunas na jurisprudência do TCU sobre o alcance da penalidade de que trata o art. 7º da Lei 10.520/02 (se abrangeria ou não todas as fases da licitação), observou a relatora que o cenário recomendava a atuação pedagógica do TCU, no sentido de “determinar à SLTI/MP e às unidades congêneres das demais esferas de governo que expeçam orientação às suas unidades vinculadas quanto à abrangência do art. 7º da Lei 10.520/2002”, bem como sobre a necessidade da instauração de processo administrativo com vistas a apenar licitantes que incorrerem nas condutas irregulares ali tipificadas. Ponderou, contudo, que a autuação de procedimento administrativo deve ser pautada por racionalidade administrativa, evitando-se autuações quando existir “justificativa plausível para o suposto comportamento condenável”.  Face ao que expôs a relatoria, o Plenário, além de declarar a inidoneidade de duas empresas para participar de licitações na esfera federal, expediu, dentre outros comandos, determinação a unidades da Administração Pública Federal dos três poderes para que (i) “9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sob seu controle de atuação administrativa e financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença;” e (ii) “9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os responsáveis por licitações que não observarem a orientação do item 9.5.1 deste acórdão”. Acórdão 754/2015-Plenário, TC 015.239/2012-8, relatora Ministra Ana Arraes, 8.4.2015.

sexta-feira, 26 de junho de 2015

No pregão, qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas deve ocorrer na etapa de negociação, a qual deve ser realizada entre o pregoeiro e o licitante por meio do sistema eletrônico (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05), tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração.


Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico patrocinado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, destinado à prestação de serviço de telecomunicações pelo período de sessenta meses, com objeto agrupado em lote único de cinco itens. A controvérsia principal, segundo o relator, residiria no fato de que a modelagem adotada no edital permitiria dupla interpretação para o critério de julgamento: menor preço global por item x menor preço global por grupo/lote. Como resultado, embora o certame tenha na prática adotado o critério de julgamento mediante “o menor preço global por item”, as duas empresas participantes formularam propostas de forma totalmente antagônicas: a representante ofertando valores proporcionais à estimativa dos Correios para cada item e a outra concorrente lançando valores “incondizentes com a realidade do mercado para os itens somente para fins de composição do valor global do grupo/lote”. Diante disso, e considerando a baixa média de lances por item, aduziu o relator, após a suspensão cautelar do certame e a promoção das oitivas regimentais, não ter “a menor dúvida de que a lacuna quanto ao critério de julgamento acarretou a absoluta inexistência de disputa no pregão (...), em total afronta a diversos princípios licitatórios, principalmente os da vantajosidade e competitividade”. Além da dubiedade no instrumento convocatório, fora apontada negociação, realizada pelo pregoeiro por fora do sistema eletrônico oficial, de valores que superaram o melhor lance ofertado para o item 1 durante a fase de disputa do pregão, com majoração de cerca de 444%. Nesse ponto, o relator refutou os argumentos esgrimidos pelos Correios e pela licitante vencedora de que “os valores ofertados para os itens em disputa na fase competitiva do certame possam ser livremente modificados em momento posterior da licitação”. A propósito fez referência ao Acórdão 2.977/2012-Plenário, no qual o relator (Ministro Weder de Oliveira) esclarecera que “atenta contra os princípios da razoabilidade, da isonomia, da transparência e da competitividade o fato de uma licitante vencer as demais na etapa de lances e depois, numa fase posterior, negociar livremente com o pregoeiro os valores dos itens anteriormente cotados, mesmo que o preço global da proposta seja mantido”. Ao revés, ainda naquele julgado, “a negociação entre o pregoeiro e a Administração é para baixar os preços cotados na fase de lances, conforme dispõe o art. 4º, XVII, da Lei nº 10.520/2002 e art. 24, §8º, do Decreto nº 5.450/2005(...) no sentido de se obter a proposta mais vantajosa para a Administração”. Nesse sentido, resta evidenciado, retomou o relator, que “qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas equivale à negociação que deve ser realizada por meio do sistema entre o pregoeiro e o licitante, tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração, conforme dispõe o art. 4º, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, e o art. 24, §§ 3º, 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005”. Em consequência, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria, julgou procedente a Representação, assinando prazo para que os Correios adotem “as providências necessárias no sentido de anular a fase de lances do pregão (...), bem como os atos subsequentes, facultando-lhe a retomada do processo licitatório no momento imediatamente anterior à referida fase, em razão da identificação de vício na condução do certame, em total afronta a diversos princípios licitatórios, principalmente os da vantajosidade e competitividade”, alertando ainda a empresa que no caso de retomada do certame, “deve ser esclarecido às licitantes que o critério de julgamento atualmente previsto no edital é o menor preço global por item, e ainda, que após encerrada a fase de disputa, não serão aceitas majorações nos lances ofertados em cada item”. Acórdão 834/2015-Plenário, TC 000.535/2015-0, relator Ministro Bruno Dantas, 15.4.2015.

quarta-feira, 24 de junho de 2015

Auditoria realizada nas obras de construção da rodovia BR-429/RO, sob responsabilidade do Dnit, fora apontada a previsão antieconômica de escavação com carregadeira ou motoscraper, tendo sido utilizada preponderantemente a escavadeira, ocasionando potencial prejuízo no Lote 2, decorrente de superfaturamento por alteração de metodologia construtiva.

Nos contratos executados sob regime de preço unitário, a remuneração de cada serviço passa pela efetiva conferência da atividade executada, tanto em termos quantitativos como qualitativos, implicando o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos a adoção pela contratada de outro método construtivo, mais racional e econômico do que o considerado no orçamento da obra, se este previu metodologia executiva claramente ineficiente, antieconômica ou contrária à boa técnica da engenharia.
 Em sua análise, a unidade técnica explicou que “o orçamento da obra considerou metodologia executiva claramente ineficiente, antieconômica ou contrária à boa técnica da engenharia, e, posteriormente, durante a execução da obra, a contratada adotou outro método construtivo, mais racional e econômico”. Ao analisar o ponto, a relatora anotou que “eventuais acréscimos de eficiência e produtividade implementados pelo particular devem ser incorporados aos seus ganhos, mas não pode ser considerado incremento de eficiência a substituição de equipamentos cuja previsão era sabidamente antieconômica. É o caso clássico de superfaturamento por alteração de método executivo”. Nesse sentido, acrescentou que, a despeito de o projeto básico ter indicado a realização dos serviços de escavação, carga e transporte por meio de carregadeiras/tratores de esteiras e motoscraper, “as execuções privilegiaram o uso de escavadeiras/caminhões, com redução de custo estimada em mais de R$ 6 milhões na totalidade dos lotes de 1 a 3”. Observou ainda a relatora que “a utilização de motoscraper e carregadeira/trator apenas encontra viabilidade econômica para distâncias de transporte reduzidas”, fato que “não poderia ter escapado aos projetistas e, portanto, a alteração executiva não pode ser recebida como vantagem das empreiteiras”.  Por fim, ressaltou que “os contratos foram assinados no regime de execução por preço unitário, em que a remuneração de cada serviço passa pela efetiva conferência de cada atividade executada, tanto em termos quantitativos como qualitativos. Aliás, no ato da assinatura da avença, é pactuada a justa contraprestação remuneratória para cada serviço e estabelecido o equilíbrio do ajuste. As condições iniciais da proposta devem ser mantidas, inclusive durante a execução contratual, com equilíbrio entre os pagamentos e os encargos dela decorrentes”. Considerando que, no caso concreto, não foi apresentado qualquer estudo que demonstre a inviabilidade da metodologia mais econômica (escavadeira e caminhão), o Tribunal, acolhendo o voto da relatora, determinou ao Dnit, dentre outras medidas, a realização de “levantamento da composição mecânica efetivamente utilizada nos serviços de escavação, carga e transporte para quantificação dos efeitos financeiros das substituições de patrulhas com carregadeira/trator e motoscraper por escavadeira/caminhão, promovendo os ajustes necessários à correta remuneração dos serviços, compatibilizando os pagamentos à contraprestação efetivamente prestada pela contratada”. Acórdão 826/2015-Plenário, TC 005.736/2011-0, relatora Ministra Ana Arraes, 15.4.2015.

Nos contratos executados sob regime de preço unitário, não havendo a possibilidade de utilização de jazida prevista no projeto, sem culpa da executora, e sendo necessário o uso de uma fonte mais distante, a contratada faz jus à repactuação contratual que considere o acréscimo de transporte. Da mesma forma, sendo utilizada jazida mais próxima do que a prevista no projeto, a Administração possui direito a alteração contratual a seu favor.


Auditoria realizada nas obras de construção da rodovia BR-429/RO, no segmento compreendido entre as cidades de Presidente Médici e Costa Marques, sob responsabilidade do Dnit, apontara, dentre outras possíveis irregularidades, o superdimensionamento da distância de transporte de materiais para o serviço de sub-base estabilizada granulometricamente sem mistura. Realizadas as oitivas regimentais, o consórcio executor e o Dnit confirmaram a utilização, para o serviço de sub-base, da jazida localizada na estaca 2858-LD, “indicada na Segunda Revisão do Projeto em Fase de Obras do Lote 1 unicamente para a execução da camada de base com mistura de brita”. A relatora, alinhada à análise da unidade técnica, ressaltou que, em contratos executados sob o regime de preço unitário, não havendo a possibilidade de utilização de uma jazida prevista no projeto, sem ter havido culpa da executora, “e sendo necessário o uso de uma fonte mais distante, a contratada faz jus à repactuação contratual que considere o acréscimo de transporte. Pela mesma razão, descoberta uma jazida mais próxima, a Administração possui o direito à alteração contratual a seu favor”. Considerando que o consórcio e o Dnit reconheceram a utilização de jazida mais próxima do que a prevista em projeto e considerada nas medições, o Tribunal, pelos motivos expostos pela relatora, determinou ao órgão, no ponto, que realizasse levantamento do quantitativo de material utilizado da jazida 2858-LD para adequada remuneração dos serviços de sub-base. Acórdão 826/2015-Plenário, TC 005.736/2011-0, relatora Ministra Ana Arraes, 15.4.2015.

segunda-feira, 22 de junho de 2015

A escolha entre as composições de preços unitários de restauração ou de construção rodoviária, em licitações para obras de duplicação de rodovia, deve decorrer de estudo técnico acerca das interferências que a obra recebe da operação da via pré-existente. A escolha da solução mais onerosa deve ser necessariamente justificada, na etapa de planejamento da obra, a partir de parâmetros técnicos que demonstrem o acréscimo no custo de execução dos serviços.


Auditoria realizada nas obras de duplicação da rodovia BR 386, no Rio Grande do Sul, apontara, dentre outras ocorrências, “adoção indevida de composições de custos unitários de restauração, para vários dos serviços de terraplenagem da referida obra, em vez de composições de construção, tendo em vista que a obra consiste essencialmente de duplicação da rodovia existente, o que resultou num indício de sobrepreço de R$ 4.643.200,67”. Realizadas as audiências dos responsáveis, o relator relembrou que “composições de preços de obras rodoviárias consideram, entre outros elementos, o custo dos equipamentos utilizados na execução dos serviços que a integram. Incide sobre tais custos variável denominada fator de eficiência, que expressa os tempos produtivo e improdutivo do maquinário”. Assim, “quanto maior o tempo produtivo, maior o fator de eficiência e menor o custo do serviço”. Nesse sentido, o tráfego de veículos de terceiros na via pré-existente interfere na eficiência dos equipamentos, razão pela qual o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) utiliza fatores de eficiência distintos para obras de construção (0,83), que não se submetem ao tráfego de veículos, e de restauração (0,75). Nesses termos, anotou o relator que os preços dos serviços de restauração rodoviária são mais onerosos que os de construção. Salientou que a duplicação de rodovias assemelha-se às obras de construção, porque não há tráfego de veículos estranhos à obra no trecho rodoviário duplicado. Destacou que as reflexões de ordem técnica acerca do caso concreto devem orientar a escolha das composições de construção ou de restauração ou, ainda, a adaptação das composições de alguns serviços. Assim, “a escolha das composições de preços unitários de restauração ou construção rodoviária em obras de duplicação deve decorrer de estudo técnico acerca das interferências que a obra recebe da operação da via pré-existente. O uso da solução mais onerosa, depende, pois, da comprovação de que a obra de duplicação está sujeita a interferências tão severas quanto aquelas havidas em obras de restauração”. Lembrou que o Plenário do TCU tem registrado precedentes que demonstram não ser possível a adoção de uma solução padronizada para o problema, “porque há casos em que os serviços de implantação de uma nova faixa rodoviária recebem influência do tráfego existente nas faixas de rolamento pré-existentes. Cito, a título de exemplo, o caso em que as jazidas de solo e a obra estão localizadas em margens opostas da rodovia pré-existente”. Por essa razão, “a escolha de solução mais onerosa deve ser necessariamente justificada, na etapa de planejamento da obra, a partir de parâmetros técnicos que demonstrem o acréscimo no custo de execução dos serviços em estudo, em relação aos preços consagrados no sistema de referência para construção rodoviária, porque subordinam-se as contratações públicas ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993)”. No caso concreto, admitiu o relator a redução do fator de eficiência no deslocamento de caminhões basculantes, o que fez reduzir o sobrepreço inicialmente estimado para R$ 2 milhões. Ao revés, os serviços concernentes a tratores de esteiras, motoniveladoras e carregadeiras de pneus não experimentam redução no tempo produtivo, porque não transitam ou atravessam o trecho rodoviário pré-existente, razão pela qual o relator opinou pela rejeição das justificativas apresentadas pelo responsável, por não restar justificada a necessidade de adoção das composições de maior preço (restauração). Considerou, contudo, que os fatos derivaram de interpretação razoável das normas do Dnit, afastando assim o sancionamento do responsável com multa. De igual modo, considerando que a obra auditada fora contratada com desconto de R$ 4,2 milhões em relação ao estimado, entendeu o relator, nos termos da jurisprudência do TCU, elidido eventual sobrepreço ou superfaturamento. Nesses termos, o Plenário, acompanhando o relator, acolheu parte das razões de justificativa apresentadas, para determinar ao Dnit que, “em atendimento ao que dispõem os arts. 3º, caput, e 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, faça constar dos projetos básicos destinados à contratação de obras de adequação de capacidade de tráfego ou de duplicação rodoviária, aprovados a partir da ciência deste acórdão, justificativa técnica específica para a eventual escolha de composição de preços unitários de serviços de restauração ou alteração das composições aplicáveis aos serviços de construção, notadamente no que se refere à eficiência dos equipamentos mecânicos alocados a cada serviço”. Acórdão 839/2015-Plenário, TC 015.754/2010-3, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 15.4.2015.

sexta-feira, 19 de junho de 2015

Ante a lacuna existente no Decreto 2.745/98 e nos normativos da Petrobras acerca dos elementos mínimos que devem constar nas propostas comerciais recebidas nas licitações, aplicam-se às contratações de obras e serviços de engenharia da estatal, em especial às empreitadas por preço global, procedimentos análogos aos das contratações integradas do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), delimitados em entendimentos do TCU, em prestígio aos princípios da segurança jurídica, do julgamento objetivo, da isonomia, da eficiência e da obtenção da melhor proposta.


Auditoria realizada nas obras de implantação do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), executadas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), apontara, como indício de irregularidade, o modelo de formalização das propostas comerciais, denominado Demonstrativo de Formação de Preços (DFP), que não exigia a apresentação das composições dos custos dos serviços ofertados pelos licitantes. Ao examinar o caso, o relator, mencionando o Manual da Petrobras para Contratação e destacando a omissão do Decreto 2.745/98 sobre o tema, sentenciou que “é de clareza solar que não há regra geral sobre como os preços ofertados pelos licitantes deverão ser discriminados; em cada contratação, os parâmetros a serem seguidos pelos licitantes na formulação de suas propostas comerciais serão arbitrados, a critério dos agentes da Petrobras. As licitantes, pautadas nas exigências editalícias – e na ausência de critérios cogentes inscritos em normativos superiores, detalham seu preço no DFP segundo os padrões estabelecidos”. Por causa da utilização desse modelo, prosseguiu o relator, “ao ofertar seus preços, os empreiteiros não indicam os serviços que estão sendo precificados, nem apresentam quaisquer composições e/ou memórias justificativas que minudenciem a forma como os preços propostos foram constituídos”. Transcrevendo determinações feitas à Petrobras em julgados anteriores, o relator observou fragilidades detectadas pelo TCU na forma como a estatal exige e avalia os custos de suas contratações. Após rebater os argumentos trazidos em oitiva da auditada, o relator asseverou a existência de lacuna normativa sobre o tema, o que “demanda a necessidade de serem delineadas trilhas firmes para o bom trato do patrimônio da Estatal”. Nesse sentido, acolhendo posicionamento da unidade técnica, ancorado na semelhança e paralelismo entre as contratações integradas do RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e os contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction) autorizados pelo Decreto 2.745/98, o condutor do processo afirmou que vários dos entendimentos da Corte de Contas relacionados ao RDC teriam a mesma aplicabilidade aos contratos da Petrobras e deveriam ser à estatal brasileira estendidos. Assim, como primeira medida, deveria ser exigida “uma ‘matriz de riscos’, a ser divulgada no certame licitatório e posteriormente inserida nos termos contratuais da Petrobras”, com a finalidade precípua de “indicar, de maneira explícita e objetiva, as etapas do projeto licitado que serão passíveis de definição posterior pela contratada, que assumirá os riscos pelo detalhamento do projeto”. Em seguimento a essa etapa, “uma vez estabelecidas as parcelas da obra com incipiente grau de avanço de projeto (e que ficarão sob a responsabilidade da contratada), o detalhamento exigido do orçamento base da Administração e das propostas comerciais deverá ser proporcional ao nível de minúcias que cada etapa do projeto licitado possui”. Por fim, concordando com a unidade instrutiva, o relator reforçou ser oportuno que etapas do projeto definidas, “com soluções de engenharia já pré-estabelecidas na licitação e cuja responsabilidade por sua integridade recairá sobre a Administração, (...) sejam discriminadas em composições de custo que exprimam todas as informações necessárias à perfeita e inequívoca caracterização do valor ofertado. Complementarmente, etapas do projeto que ainda virão a ser detalhadas pela futura contratada, responsável pelo EPC, deverão ser esmiuçadas na proporção do grau de maturidade do projeto, sem olvidar de serem apresentadas todas as premissas orçamentárias que pautaram a formulação dos preços ofertados”. Recepcionando na íntegra o voto da relatoria, o Plenário decidiu, dentre outras deliberações, determinar à Petrobras, “em prestígio aos princípios da segurança jurídica, do julgamento objetivo, da isonomia, da eficiência e da obtenção da melhor proposta, que passe a adotar os seguintes procedimentos em suas contratações de obras e serviços de engenharia, em especial nas empreitadas por preço global: 9.1.1. faça constar, no instrumento convocatório das licitações, documento que estabeleça, de forma precisa, quais frações do empreendimento haverá liberdade das contratadas para inovar em termos das soluções metodológicas ou tecnológicas, seja em termos de modificação das soluções previamente delineadas no projeto-base da licitação, seja detalhando os sistemas e procedimentos construtivos do projeto-base da licitação; 9.1.2. elabore e faça constar nos seus instrumentos convocatórios e contratos uma ‘matriz de riscos’, capaz de definir a repartição objetiva de responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, como informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais, como também elemento capaz de subsidiar o dimensionamento das propostas por parte das licitantes; 9.1.3. exija das licitantes a fundamentação técnica (ou memória de cálculo) dos preços ofertados, por meio da apresentação de informações detalhadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP), requerendo, para a parcela da obra que possui projeto desenvolvido, ou para casos em que a totalidade do projeto já estiver definida pela Estatal, de forma que não haja liberdade dos particulares modificarem o projeto licitado, todos os dados necessários à perfeita e inequívoca caracterização dos valores propostos, discriminados, no mínimo, nas seguintes informações: a) relação dos serviços previstos para a obra, com os respectivos preços, quantidades e unidades de quantificação, acompanhadas de memórias de cálculo e justificativas; b) composição e produtividade das equipes de trabalho; c) coeficiente de consumo dos insumos; e d) contingenciamentos considerados; 9.1.4. para a parcela da obra cujo risco de desenvolvimento do projeto estiver ao encargo da futura contratada, em que existir liberdade para as contratadas apresentarem solução de engenharia própria: 9.1.4.1. estabeleça nos editais, a padronização das informações mínimas necessárias nos Demonstrativos de Formação de Preços das contratadas (DFP) que viabilizem o julgamento das propostas, em termos de exequibilidade, alinhamento da oferta aos requisitos editalícios e vantagem dos preços, em comparação com o pré-dimensionamento estabelecido na estimativas de custo do projeto-base da licitação, solicitando da proponentes informações que demonstrem as premissas orçamentárias consideradas para cada etapa de execução do empreendimento, em especial as contingências inseridas nos preços; 9.1.4.2. sempre que o projeto-base da licitação, por seus elementos mínimos, assim o permitir, as estimativas de preço da Companhia devem se basear em orçamento tão detalhado quanto possível, devendo a utilização de estimativas paramétricas e a avaliação aproximada baseada em outras obras similares serem realizadas somente nas frações do empreendimento não suficientemente detalhadas pelo projeto-base da licitação, exigindo no mínimo o mesmo nível de detalhamento das contratadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP); 9.1.4.3. quando utilizada metodologia expedita ou paramétrica para abalizar o valor do empreendimento – ou fração dele –, consideradas as disposições do subitem anterior, dentre duas ou mais técnicas estimativas possíveis, utilize em suas estimativas de preço-base a que viabilize a maior precisão orçamentária, exigindo no mínimo o mesmo nível de detalhamento das contratadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP)”. Acórdão 621/2015-Plenário, TC 007.315/2011-2, relator Ministro Vital do Rêgo, 25.3.2015.

Eventuais peculiaridades de uma obra, que possam requerer preços superiores aos normais de mercado ou aos referenciais, devem ser justificadas com minúcias no momento próprio, isto é, na orçamentação, sempre com o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade legais (art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93), e não tão-somente depois da contratação.


Ainda na auditoria destinada a verificar a regularidade de licitação para a construção de ponte sobre o Canal das Laranjeiras na BR 101, fora realizada a oitiva do Dnit em face do custo excessivo de mão de obra para o lote 2. Nesse caso, anotou o relator, “a unidade especializada apurou que, embora tenham sido empregados no orçamento os custos previstos para mão de obra das categorias profissionais de servente e operários qualificados constantes do Sicro, as referências de custo para este item estavam superestimadas no aludido sistema, haja vista que não foram adotados os pisos salariais acordados nas respectivas convenções coletivas, tal como estabelece a norma constante do Manual de Custos Rodoviários do Dnit”. O titular da Coordenação-Geral de Custos de Infraestrutura do Dnit reconheceu ter adotado valores de referência salariais sem seguir as instruções preconizadas no Manual de Custos do Dnit, deixando de adotar os valores das convenções coletivas de trabalho. Por seu turno, o consórcio vencedor defendeu a inexistência de sobrepreço em face da escassez da mão de obra e outros fatores incidentes (equipamentos de proteção, alimentação, seguro de vida, etc). Analisando o feito, o relator ponderou que “o piso salarial ajustado em convenção coletiva de trabalho reflete bem a realidade de mercado no momento de sua celebração”. Nesse sentido, “flutuações de demanda e oferta de mão de obra ao longo da vigência da convenção podem ou não afetar significativamente a atratividade de trabalhadores disponíveis no mercado, com impacto em sua remuneração, para além ou aquém dos termos da convenção”. Assim, “em casos excepcionalíssimos e tecnicamente justificados, poderia haver a necessidade de adequação de tais custos à realidade de mercado, o que afetaria inclusive os referenciais de custos”. O próprio TCU, prosseguiu, “admite adaptação dos sistemas oficiais de referência de acordo com as circunstâncias específicas de cada empreendimento e o contexto em que elas estão inseridas, desde que sejam justificadas tecnicamente as condições específicas relacionadas àquela obra que a distingue de outras semelhantes, inclusive destacando a causa de incidência de custos diferenciados dos constantes do referencial oficial de preços”. Exemplificando, reproduziu excerto do sumário do Acórdão 2.068/2006-Plenário, onde se lê: “Eventuais peculiaridades de uma obra, que possam significar alteração dos preços normais de mercado ou referenciais, devem ser justificadas com minúcias no momento próprio, isto é, na orçamentação, sempre com o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade prescritos no art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93, e não tão-somente depois da contratação, sob pena de se tê-las sumariamente rejeitadas”. No caso concreto, concluiu o relator, “a alegada escassez de mão obra versus realidade de mercado não é suficiente para justificar o descumprimento às regras de precificação de mão de obra constante do Manual de Custos Rodoviários do Dnit porque desacompanhada de elementos probatórios capazes de justificar eventual modificação da composição dos custos unitários registrados no sistema de referência Sicro”. Nesses termos, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria, rejeitou as manifestações do Dnit e do consórcio vencedor quanto ao sobrepreço relativo ao custo excessivo de mão de obra, determinando à autarquia que, no prazo de trinta dias, altere os custos de mão de obra do orçamento de referência do edital da licitação do lote 2, de modo a contemplar o estabelecido no art. 127 da Lei 12.309/10 (LDO/2011) e no Manual de Custos Rodoviários do Dnit, promovendo, assegurado o contraditório e a ampla defesa à contratada, a repactuação contratual dos serviços cujos preços unitários sejam superiores aos de referência e, caso ainda não tenha feito, a glosa dos valores pagos a maior nas medições já realizadas. Acórdão 896/2015-Plenário, TC 003.807/2011-8, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 22.4.2015.

quarta-feira, 17 de junho de 2015

A utilização de taxas estimativas de consumo de aço por volume de concreto, para o cálculo do quantitativo da armadura dos elementos estruturais de obras, não atende às exigências legais relativas à elaboração do projeto básico (art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93), por não representar elemento necessário e suficiente, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra e avaliar o respectivo custo, bem como definir os métodos e o prazo de execução.


Auditoria destinada a verificar a regularidade de licitação promovida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) para a contratação das obras de construção de ponte sobre o Canal das Laranjeiras (lote 2), restauração e duplicação de acessos (lote 1), na BR 101, no Município de Laguna/SC apontara possível sobrepreço no orçamento do lote 2. Por meio do Acórdão 3.293/2011, o Plenário fez determinações ao Dnit e ordenou a oitiva da autarquia e do consórcio vencedor da licitação, para que se manifestassem sobre os indícios de sobrepreço. Naquela assentada, dentre outros comandos, fora determinado ao Dnit que encaminhasse ao TCU “memorial de cálculo e desenhos correspondentes aos elementos estruturais da ponte do lote 2, a fim de avaliar a adequação ao disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993”. Em resposta, a autarquia informou “não possuir tais documentos no projeto básico, porquanto normativo do Dnit permite levantar os quantitativos de aço por meio de estimativa da taxa de armadura na fase de projeto básico. No caso, o detalhamento geral do cálculo estrutural das fundações constará do projeto executivo, não havendo início de serviço sem o respectivo detalhamento”. Analisando o argumento, anotou o relator que “conquanto o Dnit não tenha elaborado memórias de cálculo e desenhos dos elementos estruturais da ponte na fase de projeto básico, pode-se considerar, na linha do exame da unidade especializada, atendida a determinação que lhe fora encaminhada tendo em vista a apresentação a este Tribunal dos documentos feitos na fase de projeto executivo (desenhos, memórias de cálculo e sondagens referentes aos elementos estruturais nos pontos 1 e 10 da infra e mesoestrutura)”. Nada obstante, prosseguiu, “a jurisprudência do Tribunal tem considerado que a utilização de taxas para o cálculo no detalhamento da armadura dos elementos estruturais de obras não atende às exigências do art. 6º, IX, da Lei 8.666/1993, conforme bem examinado pela unidade especializada (v.g.: Acórdão 2.084/2011, 2.812/2011, ambos do Plenário)”. Em tal contexto, entendeu o relator que a norma incidente do Dnit sobre o assunto (Instrução de Serviço 214 – Das Diretrizes Básicas para a Elaboração de Estudos e Projetos Rodoviários), ao permitir levantar quantitativos de aço por meio de estimativa da taxa de armadura na fase de projeto básico, “está desconforme com as exigências legais que devem ser observadas na elaboração do projeto básico, por não apresentar o conjunto de elementos necessários e suficientes, com o nível de precisão adequado, para caracterizar a obra e  avaliar o respectivo custo, bem como definir os métodos e o prazo de execução”. Nesse sentido, o Plenário, acolhendo a proposta do relator, dentre outros comandos destinados a sanear irregularidades encontradas na auditoria, expediu ciência ao Dnit sobre as seguintes impropriedades no edital examinado: (i) “as exigências da Instrução de Serviço 214/DNIT a respeito dos elementos de projeto básico, especialmente sem o detalhamento das estruturas de concreto armado das obras de artes especiais,  estão em desacordo com o art. 6º, inciso IX, alínea b, da Lei 8.666/1993”; (ii) “o início da execução dos serviços sem o detalhamento das estruturas de concreto armado contraria o art. 7º, §1º, da Lei 8.666/1993”. Acórdão 896/2015-Plenário, TC 003.807/2011-8, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 22.4.2015.

segunda-feira, 15 de junho de 2015

Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação (TI), a utilização de métricas semelhantes a Unidade de Serviço Técnico (UST) e Unidade de Medida de Serviços (UMS) mostra-se inadequada para a remuneração de serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante, e não se coaduna ao disposto na Súmula TCU 269.


Relatório de consolidação das auditorias realizadas para avaliar o processo de trabalho de gestão de contratos de Tecnologia da Informação (TI) em órgãos da Administração Pública Federal apontara, dentre outros achados, falhas relacionadas à mensuração de serviços em contratos de suporte ou sustentação à infraestrutura de tecnologia da informação e comunicações. Nesse aspecto, a unidade técnica destacara que – apesar de um dos pilares do novo modelo de contratações de TI, regulamentado pela IN 4/10, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, consistir na remuneração vinculada ao alcance de resultados, em consonância coma a Súmula TCU 269 – alguns contratos auditados utilizaram-se de métricas de resultados para serviços que não geram qualquer produto ou resultado aferível. Como consequência, ainda segundo a unidade técnica, ter-se-ia um maior risco de pagamento por serviços não realizados, assim como “de conflito de interesses por parte da empresa contratada, já que, quanto maior o número de chamados ela é instada a solucionar, maior será seu faturamento. Reedita-se, assim, o paradoxo do lucro-incompetência (Acórdão 786/2006) sob um modelo supostamente vinculado a resultados”.  Endossando a análise da unidade técnica, o relator anotou que “de acordo com o novo modelo de contratação de TI, a remuneração deve estar vinculada aos resultados obtidos, admitindo-se apenas de forma excepcional o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço. Para isso, nos contratos de suporte à infraestrutura de rede, estão sendo desenvolvidos novos critérios e mecanismos para remuneração dos serviços, como a Unidade de Serviço Técnico (UST) ou Unidade de Medida de Serviços (UMS)”. Explicou que “nesse critério de remuneração, o ente público promotor da licitação elabora, como anexo ao edital, um catálogo de serviços a serem prestados, contendo a descrição e a respectiva quantidade de UST de cada serviço, de acordo com a natureza, a complexidade e criticidade do serviço”. Ponderou o relator, contudo, que “há serviços cuja execução é praticamente impossível de ser monitorada, porquanto não geram qualquer produto ou resultado aferível, não sendo viável a quantificação do número de ocorrências”. Nesse caso, “a empresa contratada é quem classifica e contabiliza o respectivo número mensal de ocorrências, sem qualquer possibilidade prática de contestação ou de verificação por parte do ente público contratante”. Nesse sentido, concluiu o relator que “a métrica UST (ou UMS) mostra-se inadequada para serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante, pois contribui para aumento do risco de remuneração por serviços não prestados, além de gerar um cenário de conflito de interesses por parte da empresa contratada, já que, quanto maior o número de chamados ela é instada a solucionar, maior será seu faturamento”. O Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu, dentre outros comandos, recomendar aos órgãos envolvidos que alertem os gestores de que “a utilização de métricas, como Unidade de Serviço Técnico (UST) e Unidade de Medida de Serviços (UMS), por exemplo, mostra-se inadequada para serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante e não se coaduna ao disposto na Súmula TCU 269”. Acórdão 916/2015-Plenário, TC 014.815/2014-1, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, 22.4.2015.

sexta-feira, 12 de junho de 2015

A aprovação de projeto básico inadequado, com grandes implicações nos custos e prazos de execução do empreendimento, reveste-se de gravidade suficiente para justificar a apenação pecuniária do gestor responsável e a sua inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal.


Em Auditoria realizada nas obras da Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul, contratadas pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., foram realizadas audiências do diretor de engenharia e do superintendente de projetos em razão, dentre outros achados, do atesto e aprovação de termo de referência contendo projeto básico deficiente, o que resultou na realização da licitação sem contemplar os requisitos mínimos exigidos pelos arts. 6º e 7º da Lei 8.666/93, e na consequente contratação de execução da obra baseada em projeto básico deficiente. Ao analisar a questão, o relator anotou que “a precariedade do projeto básico resultou em uma alta demanda de termos aditivos nos lotes da Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul, visando corrigir falhas, além da demanda de novos estudos para solucionar interrupções de traçado que não estavam previstas, o que culminou no aumento do valor do contrato e no comprometimento do adequado andamento da obra, ocasionando prejuízo ao erário e ao interesse público”. Registrou ainda o relator que, em auditoria anterior realizada nessas obras, fora apontada a inexistência de dados de sondagens geotécnicas no projeto básico utilizado na contratação, bem como a ausência de classificação de solos, que resultaram na adoção de soluções antieconômicas na execução dos serviços de terraplenagem da obra. Ressaltou, contudo, que o dano resultante dessa deficiência não pôde ser calculado tendo em vista o estágio avançado em que se encontrava a execução do empreendimento. Além da ausência das sondagens necessárias à caracterização do solo no leito da ferrovia, o relator destacou que “o projeto básico também não previu as soluções de traçado para o cruzamento com as linhas de alta tensão” e que, “embora eventualmente tenham sido adotadas soluções em campo para contornar os problemas de cruzamento”, ocorreram interrupções na execução da obra nesses pontos. “Essas interrupções nas frentes de obras resultam em impactos negativos não apenas nos prazos de execução, mas também nos próprios custos dos serviços de terraplenagem”. Por fim, concluiu que “a conduta dos responsáveis, que resultou na aprovação de projeto básico inadequado, com grandes implicações nos custos e prazos de execução do empreendimento, é de gravidade suficiente não apenas para justificar a apenação pecuniária, como também a sua inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, rejeitou as justificativas apresentadas pelos responsáveis e aplicou-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, inabilitando os gestores para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal pelo período de cinco anos (art. 60 da mesma Lei). Acórdão 915/2015-Plenário, TC 012.612/2012-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, 22.4.2015.

quarta-feira, 10 de junho de 2015

A dispensa de licitação também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois a inércia do gestor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior tutelado pela Administração.

 Nessas situações, contudo, o reconhecimento da situação de emergência não implica convalidar ou dar respaldo jurídico à conduta omissiva do administrador, a quem cabe a responsabilidade pela não realização da licitação em momento oportuno.
Pedidos de Reexame interpostos pelos então Diretor-Geral e Coordenador de Administração do Hospital Federal do Andaraí questionaram deliberação pela qual o TCU, ao apreciar processo de representação, aplicara multas aos recorrentes em face de: (i) prorrogação irregular de contrato relativo à prestação de serviços de lavanderia hospitalar, após sessenta meses de sua vigência; e de (ii) sucessivas contratações emergenciais para serviços de brigadas de incêndio, sem justificativa plausível para a não realização de licitação. Analisando o feito, o relator entendeu, quanto à primeira irregularidade, não estar caracterizada a mora culposa do ex-Coordenador de Administração, por compreender que, embora tenha solicitado a prorrogação do contrato ao Diretor-Geral, “a irregularidade não pode ser atribuída a ele, que estava há pouco tempo na função e, portanto, não deu causa a situação de emergência que deu ensejo à prorrogação do ajuste ora questionada”. Nesse ponto, relembrou o relator “o entendimento deste Tribunal, expresso no Acórdão 46/2002-Plenário, de que a contratação direta também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois, ‘a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser tutelado pela Administração’". No caso concreto, prosseguiu, “o ponto fulcral da presente irregularidade não foi a prorrogação contratual de per si, mas a desídia da instância administrativa do Hospital de Andaraí na adoção de providências visando à conclusão de licitação, de forma a evitar a extensão do contrato acima do prazo máximo estabelecido no art. 57 da Lei 8.666/1993”. No que respeita à segunda irregularidade, entendeu o relator que os dois responsáveis tiveram tempo suficiente para a adoção de providências destinadas a evitar o descumprimento da lei, razão pela qual as razões recursais não deveriam ser providas. Nesses termos, a Primeira Câmara, acompanhando o relator, deu provimento parcial ao recurso interposto pelo Coordenador de Administração do Hospital Federal do Andaraí, reduzindo o valor da multa individual que lhe havia sido imposta, negando, contudo, provimento à peça apresentada pelo Diretor-Geral. Acórdão 2240/2015-Primeira Câmara, TC 019.511/2011-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 28.4.2015.

segunda-feira, 8 de junho de 2015

Na licitação para compra de medicamentos isentos de ICMS, a Administração deve exigir que as propostas dos licitantes apresentem preços desonerados desse imposto, consoante decidido no Acórdão 140/2012. Contudo, para licitações ocorridas em data anterior à da publicação desse acórdão, o regramento do assunto é aquele previsto nos editais.


Tomada de Contas Especial instaurada pelo TCU apurara possível dano ao erário decorrente de irregularidades ocorridas na contratação, mediante pregão, de empresa especializada no fornecimento de medicamentos para a Central de Medicamentos de Alto Custo Juarez Barbosa, vinculada à Secretaria de Estado da Saúde de Goiás (SES/GO). Em preliminar, relembrou o relator que a principal irregularidade apontada, a partir da qual se apurou dano ao erário, consistira “na constatação de que não teria havido efetiva desoneração do ICMS por ocasião dos pagamentos efetuados às empresas contratadas (desoneração devida em razão de isenção fiscal)”. Duas das empresas contratadas “teriam apresentado notas fiscais para fins de faturamento dos valores contratados para fornecimento de medicamentos sem considerar a desoneração do imposto em relação às respectivas propostas, de modo a gerar o abatimento do tributo no momento do pagamento”. Em síntese, “as empresas licitantes deveriam oferecer propostas para os itens licitados contendo a inclusão de todos os tributos, inclusive o ICMS, e, por ocasião dos pagamentos, dever-se-ia abater, na nota fiscal, o ICMS embutido, em razão de isenção do tributo nas operações de fornecimento ao Estado”. No entanto, no caso concreto examinado, uma das empresas contratadas, inobstante a clareza do edital quanto à necessidade de que as propostas incluíssem o ICMS, alegara que os preços constantes de sua proposta já estavam desonerados do tributo, razão pela qual pleiteou e emitiu notas fiscais com valor líquido correspondente ao valor da proposta apresentada. Ao cotejar os preços propostos com pesquisa de preços de mercado realizado pela Administração estadual, concluiu o relator que “os preços adjudicados no Pregão para os itens de maior representatividade no pregão (itens 1, 2 e 6) estavam acima dos preços estimativos, mas compatíveis com os preços de mercado, considerando incluso o ICMS de 17%”. Assim, mesmo adotando o preço máximo ao consumidor, anotou o relator, “os valores praticados, se acaso fossem considerados como desonerados de imposto, estariam claramente eivados de sobrepreço”, sobretudo em face da escala da contratação. Em suas alegações de defesa, a empresa citada tentara afastar o débito imputado em face da prolação do Acórdão 140/2012-Plenário, ocasião em que o TCU entendeu ser inconstitucional a exigência de apresentação de preços onerados para medicamentos isentos. Sobre o assunto, aduziu o relator que “o Acórdão 140/2012 - Plenário possui efeitos ex nunc, possuindo validade apenas a partir de sua prolação por este Tribunal, não afetando assim atos pretéritos praticados ou definidos em licitações anteriores na administração”, como os atos concernentes ao débito apurado, cujo pregão ocorrera no exercício de 2005. Ademais, “o edital era de uma clareza solar ao dispor sobre a necessidade de que as propostas fossem apresentadas com oneração de ICMS, em que pese, para fins de pagamento, esse imposto devesse ser abatido, conforme os Convênios ICMS 87/2002 e 26/2003”. Assim, prosseguiu, “o edital, portanto, era a regra absoluta a reger as licitações no tocante à forma de apresentação das propostas, e os convênios de concessão de ICMS só interferiam no momento da realização dos pagamentos, do faturamento (emissão de NFs), haja vista que a desoneração se tornava obrigatória para os casos enquadrados nas isenções concedidas, sob pena de a apropriação do imposto pelo fornecedor se configurar enriquecimento ilícito”. Nesses termos, o Tribunal, acompanhando o relator, julgou irregulares as contas dos responsáveis (exSecretários de Estado da Saúde, exSuperintendentes de Administração e Finanças estaduais e empresa contratada), condenando-os ao pagamento dos débitos apurados e da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92, e, dentre outras medidas, determinou “à Secretaria de Estado de Saúde de Goiás que (...) providencie a instauração e remessa a este Tribunal de novos processos de tomada de contas especial relativos aos pagamentos porventura efetuados por conta dos fornecimentos licitados mediante o Pregão 223/2005 - SES/GO com recursos federais após a instauração desta TCE”. Acórdão 1025/2015-Plenário, TC 001.922/2009-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 29.4.2015.

sexta-feira, 5 de junho de 2015

A mera variação de preços ou flutuação cambial não é suficiente para a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93, associada à demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a execução contratual excessivamente onerosa para uma das partes.


Embargos de Declaração apontaram omissões e contradições em decisão do Plenário, mediante a qual o TCU julgou irregulares as contas dos recorrentes, condenando-os ao ressarcimento de prejuízo e ao pagamento de multa, no âmbito de processo de tomada de contas especial que apurou irregularidades praticadas por gestores da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf) nos exercícios de 2000 e 2002, em especial pagamentos indevidos em contrato para a execução das obras civis de infraestrutura de irrigação do Projeto Salitre – Etapa I, em Juazeiro/BA. A componente principal do débito apurado decorrera da formalização de termos aditivos destinados a promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, adotando como método “a comparação entre os preços unitários contratuais e os preços dos mesmos serviços dois anos após a contratação, considerando pesquisa de mercado do custo dos insumos e mantendo o desconto ofertado pela contratada à época da licitação”. Em preliminar, relembrou o relator que no voto da decisão embargada, havia salientado que “a mera variação de preços, para mais ou para menos, não seria suficiente para determinar a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”. E que “a ocorrência de pequenas variações entre os preços contratuais reajustados e os preços de mercado seriam fatos previsíveis, já que dificilmente os índices contratuais refletiriam perfeitamente a variação de preços do mercado”. Analisando os embargos opostos por uma das empresas condenadas, anotou o relator que a embargante, embora concordasse não caber, em regra, reequilíbrio econômico-financeiro dos ajustes em virtude da simples variação dos preços praticados no mercado, alegara que, no caso concreto, “a situação estaria enquadrada nas hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, pois o contrato tinha como data-base o mês de abril/98 e teve o seu equilíbrio comprometido pela maxidesvalorização cambial ocorrida em janeiro/99”. Sobre isso, embora ponderando ser ilegítima a pretensão da embargante em rediscutir o mérito da matéria, anotou o relator que, ainda que a desvalorização da moeda ocorrida no início de 1999 já tenha sido reconhecida pelos Tribunais como impactante nos contratos que vigoravam à época, tal situação “não pode ser tida como uma condição suficiente e autônoma para justificar a revisão contratual”, porque necessária a “demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a sua execução excessivamente onerosa para uma das partes”. Assim, prosseguiu, “a simples variação cambial, por si só, não justifica a revisão contratual por um motivo simples: o particular contratado pode ter adquirido os insumos ou incorrido nas despesas impactadas pelo câmbio antes da ocorrência do evento”. Em tal situação, “ao contrário do alegado, a posterior desvalorização da moeda favoreceria ao contratado, pois os índices de reajuste contratual supervenientes captariam em maior ou menor grau o fato ocorrido”. Em circunstância diversa, contudo, “na qual o contratado ainda não tivesse incorrido nos gastos atrelados ao câmbio, certamente uma variação anômala da moeda poderia justificar o reequilíbrio”. Por essa razão, “pleitos do gênero não podem se basear exclusivamente nos preços contratuais ou na variação de valores extraídos de sistemas referenciais de custos, sendo indispensável que se apresentem outros elementos adicionais do impacto cambial, tais como a comprovação dos custos efetivamente incorridos no contrato, demonstrados mediante notas fiscais”. Nesses termos, acompanhando o entendimento do relator, o Plenário rejeitou os embargos, mantendo em seus exatos termos o acórdão recorrido. Acórdão 1085/2015-Plenário, TC 019.710/2004-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 6.5.2015.

segunda-feira, 1 de junho de 2015

A utilização de equipamentos já mobilizados em razão de contrato anterior constitui vantagem competitiva da contratada, que tem direito a ser remunerada pelas despesas de “mobilização e desmobilização” conforme previsto na planilha orçamentária do contrato, desde que o preço orçado esteja de acordo com as especificações de projeto e os custos de referência.


Representação formulada pela Procuradoria da República no Estado do Piauí apontara possíveis irregularidades em licitação e contratos realizados pela Secretaria de Infraestrutura do Estado do Piauí (Seinfra/PI), com vistas à implementação do projeto de construção do aeroporto de São Raimundo Nonato/PI, com recursos federais aportados, mediante convênio, pelo Ministério do Turismo. Em decisão preliminar, determinou o Tribunal a audiência dos responsáveis em face das irregularidades apuradas, bem como a oitiva da Seinfra/PI e da empresa contratada para que se pronunciassem a respeito dos indícios de sobrepreço/superfaturamento observados em um dos contratos assinados. No que respeita aos fatos apurados mediante oitiva, entendeu o relator não ter sido comprovada a ocorrência do sobrepreço, discordando da unidade instrutiva quanto à exclusão do custo de “mobilização e desmobilização” do preço global de referência do certame. Levantamento efetuado por dirigente da unidade instrutiva constatara que todos os equipamentos necessários à execução de um dos contratos já estavam no local da obra, em face de sua utilização nos serviços de outro contrato, executado pela mesma empresa em período imediatamente anterior. Sobre o fato, inferiu o relator, “há indícios de que os equipamentos usados neste ajuste foram aproveitados para a execução do contrato posterior, de modo que não ocorreu ‘desmobilização’ no Contrato 54/2007 nem ‘mobilização’ no Contrato 149/2008”. Contudo, prosseguiu, “a suposta utilização dos equipamentos do primeiro ajuste na execução do segundo constitui vantagem competitiva da empresa contratada que decorre de condição fática a ela inerente, não tendo sido originada de fraude, visto que obrigada a cotar o item, nem de descumprimento do projeto”. Assim, “embora o item ‘mobilização e desmobilização’ constitua custo direto e deva fazer parte da planilha orçamentária contratual, segundo a jurisprudência do Tribunal e a prática atual de orçamentação, tais despesas, em verdade, são acessórias e instrumentais à execução do objeto contratual, de forma que a empresa contratada pode, dentro da margem de liberdade que possui para executar o projeto, adotar as estratégias que entender convenientes para executar a obra, desde que cumpra as especificações de qualidade e prazo”. Ou, em formulação alternativa, “se o preço orçado para fazer frente às despesas de mobilização e desmobilização está compatível com o obtido a partir das especificações de projeto e os custos de referência, se não há qualquer impropriedade na estimativa de equipamentos e nas premissas adotadas na orçamentação, enfim, se o preço proposto constitui a remuneração justa para a consecução de tais dispêndios, que, repito, são acessórios à execução da obra em si, entendo que a contratada tem direito à remuneração, independentemente da forma como utiliza os valores a serem repassados pela administração contratante”. Nesses termos, considerando inexistir inconsistências nas premissas orçamentárias adotadas pelo órgão estadual e que o contratado respeitou o preço de referência do item, o Tribunal acolheu, no ponto, o entendimento do relator, julgando parcialmente procedente a representação, em face de outras irregularidades não elididas pelos responsáveis, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 477/2015-Plenário, TC 023.220/2009-9, relator Ministro Benjamin Zymler, 11.3.2015.

Decreto 8.428, de 2.4.2015

INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Decreto 8.428, de 2.4.2015: Dispõe sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, a serem utilizados pela administração pública.

A exigência simultânea, para fins de qualificação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido mínimo afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/93 e na Súmula TCU 275.


Auditoria realizada na Superintendência Estadual da Fundação Nacional de Saúde (Funasa) no Estado de Goiás e nos municípios de Buriti Alegre, Corumbaíba, Sanclerlândia, São Luís de Montes Belos e Simolândia, apontara, dentre outros achados, a exigência restritiva de apresentação simultânea de garantia de participação na licitação e de comprovação de patrimônio líquido de, no mínimo, 10% do valor estimado da contratação. A unidade técnica registrara, em sua análise, que a exigência estaria em desacordo com a Lei 8.666/93 e com a Súmula TCU 275, a qual afirma que "para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços”. Ao analisar o ponto, o relator endossou a análise da unidade instrutiva, acrescentando que a exigência “contraria o disposto no art. 31, § 2º, da Lei de Licitações, além de desrespeitar as reiteradas decisões do TCU, a exemplo dos Acórdãos 383/2010-2ª Câmara, 556/2010-Plenário, 2.098/2010-1ª Câmara e 107/2009-Plenário”. Considerando, entre outros aspectos, que as falhas apontadas foram isoladas, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, apenas dar ciência à Funasa e ao município envolvido que a “exigência simultânea de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido de no mínimo 10% do valor estimado da contratação ..., afronta as disposições constantes na Lei 8.666/93 (art. 31, § 2º) e na Súmula - TCU 275/2012”. Acórdão 1084/2015-Plenário, TC 032.458/2014-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 6.5.2015.