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sexta-feira, 4 de dezembro de 2015

As Organizações Sociais, em suas contratações mediante uso de verbas públicas, não estão sujeitas à observância dos estritos procedimentos das normas gerais de licitações e contratos aplicáveis ao Poder Público, e sim aos seus regulamentos próprios, pautados nos princípios gerais aplicáveis à Administração pública.



Recurso de Reconsideração interposto pela organização social Associação Instituto Nacional de Matemática Pura e Aplicada questionou deliberação mediante a qual o Tribunal determinara à entidade que adequasse seu Regulamento de Aquisições de Bens e Serviços “às regras previstas no Decreto nº 5.504/2005, a fim de que essa Entidade passe a utilizar a modalidade licitatória ‘pregão’, preferencialmente na forma eletrônica, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos, evitando-se a contratação direta”. Analisando o mérito recursal, anotou o relator que “não deve ser exigido das Organizações Sociais — que não são integrantes da Administração Pública, e, portanto, não são destinatárias da obrigatoriedade de licitar, segundo a conceituação que se extrai da Constituição Federal (art. 22, inciso XXVII, e art. 37, inciso XXI) — a submissão às mesmíssimas regras aplicáveis à Administração Direita e Indireta, sobretudo porque tais organizações do setor privado devem gozar de maior flexibilidade em suas aquisições (compras e contratação de obras e serviços), o que não ocorreria com a sujeição aos estritos procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº 10.520/2002, mais formais e menos céleres”. Com esteio nas análises realizadas pela unidade instrutiva e pelo MP/TCU, prosseguiu o relator consignando que “as Organizações Sociais não se submetem às normas licitatórias aplicáveis ao Poder Público, devendo as suas contratações com terceiros — com previsão de dispêndios com suporte em verbas públicas – observar o que tiver sido disposto em regulamento próprio, que deve, isso sim, ser orientado pelo núcleo essencial dos princípios da Administração Pública referidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, compatibilizando-se, dessa forma, a incidência dos princípios administrativos com as atributos mais flexíveis inerentes ao regime de direito privado”.  Nesses termos, acolheu o Colegiado a proposta da relatoria, para, no mérito, dar provimento ao recurso, tornando sem efeito a determinação questionada. Acórdão 5236/2015-SegundaCâmara, TC 029.423/2013-9, relator Ministro Raimundo Carreiro, 11.8.2015.

quarta-feira, 2 de dezembro de 2015

Para fins de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito do art. 165, § 5º, inciso II, da Constituição Federal, que baliza a noção de empresa controlada.


Representação formulada por unidade técnica especializada do TCU questionara possíveis irregularidades em processo de aquisição de participação acionária em empresade transporte aéreo de cargas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), com o fito de, posteriormente, contratá-la diretamente, mediante a dispensa de licitação capitulada no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93. Em preliminar, relembrou o relator que a ECT logroumodificar seu objeto social, que passou a admitir, dentre suas competências,“a exploração dos serviços postais de logística integrada, financeiros e eletrônicos”, podendo, para tal, “constituir subsidiárias” e adquirir o controle ou participação acionária em sociedades empresárias já estabelecidas”, mediante alterações introduzidas pela Lei 12.490/11 no Decreto-Lei 509/69, o qual criou a empresa. Segundo o relator, “é com base em tal permissivo que a ECT está em processo de aquisição de uma empresa para operacionalizar o transporte aéreo da carga postal”. E, a teor da Representação oferecida pela unidade técnica, tal processo poderia resultar em dano ao erário ou irregularidade grave, por controversaa contratação direta, com esteio no  art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, de empresa em que a estatal contratantevenha a possuir participação acionária minoritária, como no caso analisado. Segundo a representante, contratações diretas nesses moldes poderiam configurar “burla à licitação e consequente inobservância aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, entre outros”.Realizadas as oitivas regimentais, anotou o relator que a primeira questão a ser discutida nos autos é a própria motivação para a aquisição da participação societária em comento, que, conforme concluiu a unidade instrutiva, está alicerçada na“possibilidade de contratá-la [a empresa aérea]diretamente, com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993”.Tal intenção restara evidente em consulta formulada pela ECT à Advocacia-Geral da União, acerca da possibilidade legal da contratação direta de subsidiárias e da aquisição de controle e participação acionária em empresas estabelecidas, com o fito de contratá-las por dispensa de licitação. Analisando esse modelo de negócios, o relator registrou que, basicamente, trata-se de “formar sociedades com companhias por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as empresas prestem serviços para a entidade pública, mediante contratação direta”.Tal estratégia, prosseguiu,“parece ter sido idealizada para possibilitar a flexibilização da atuação do Estado, com o fito de liberar determinadas áreas ou atividades das empresas estatais dos procedimentos burocráticos e formais impostos aos órgãos públicos em geral, tais como: (...) subordinação às normas de licitações e contratos administrativos (art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993); etc.”. No que respeita à hipótese de dispensa de licitação pretendida (contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços), anotou o relator que “para os fins de direito público regulados pela Lei 8.666/1993 (licitações e contratos da Administração Pública), a definição do termo ‘controlada’ deve ser a mesma que apresenta em outras normas jurídicas de natureza pública. Como dito, o art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, inserido em capítulo que trata de finanças públicas, faz menção às ‘empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto’, que é a noção que passou a balizar o conceito de empresa controlada no nível infraconstitucional”. Nesse sentido, prosseguiu, “não me afigura plausível a tese de que uma empresa investida com participação estatal minoritária não seja ‘controlada’ para os fins do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 (o que causaria sua subordinação às normas de licitações e contratos administrativos), mas que se pretenda ‘controlada’ para os fins do art. 24, inciso XXIII, da mesmíssima Lei (o que dispensaria a licitação para a sua contratação). Reputo mais crível que o sentido do termo ‘controlada’ seja um só em todo o corpo da Lei 8.666/1993”. Nesse sentido, asseverou o relator não ter dúvidas que “a vontade legislativa para os fins de direito público regulados pela Lei 8.666/1993 foi dispensar o procedimento licitatório somente entre entes da Administração nos quais o Estado detém a titularidade da maioria do capital votante, a fim de dar atendimento aos interesses públicos, transcendentes aos meramente privados”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, para, dentre outros comandos, julgar procedente a Representação, assinando prazo para que a ECT anule o processo de aquisição de participação acionária objeto da representação, cientificando a empresa de que “para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito insculpido no art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, que baliza a noção de empresa controlada para fins de direito público no nível infraconstitucional”. Acórdão 1985/2015-Plenário, TC 001.577/2015-8, relator Ministro Bruno Dantas, 12.8.2015.


sexta-feira, 27 de novembro de 2015

Para apuração de superfaturamento em contratos de obras públicas, admite-se a utilização de valores obtidos em notas fiscais de fornecedores das contratadas como parâmetro de mercado (acrescido dos custos indiretos e do BDI), quando não existirem preços registrados nos sistemas referenciais e o insumo provier de um mercado monopolístico.



Relatório de Inspeção realizada no Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) apontara indícios de sobrepreço em contrato destinado à construção da infraestrutura básica de irrigação do Projeto Tabuleiro de Russas - 2ª Etapa, em especial no item “tubos de ferro fundido”. Ao analisar as oitivas regimentais, o auditor instrutor contestou a metodologia utilizada pela equipe de fiscalização para apuração do sobrepreço, destacando que “embora a utilização das notas fiscais para verificação da compatibilidade dos preços contratados com aqueles praticados pelo mercado seja juridicamente possível, não se afigura a melhor solução, no presente caso concreto, uma vez que tal metodologia ‘somente se mostra possível quando a diferença entre os preços do orçamento e aqueles efetivamente incorridos são irrazoáveis, desproporcionais ou inaceitáveis’ ”. Nesse sentido, concluiu o auditor pela inexistência de sobrepreço, uma vez que a diferença a maior observada nos preços contratuais seria de apenas 1,28% do preço total do ajuste na data base de abril/2008, obtida em uma amostra de apenas 49,24% do contrato. O diretor e o titular da unidade técnica, porém, divergiram desse entendimento. Ressaltou o diretor que as diferenças observadas nos preços contratuais a partir do exame das notas fiscais (situadas entre 26% e 71%, com uma variação média ponderada de 53%), não estariam “numa faixa de variabilidade aceitável de mercado, não podendo, portanto, ser excluída [a amostra formada por tubos de ferro fundido] da análise total do sobrepreço realizada”. O titular da unidade técnica acrescentou que "não havia, nos sistemas de referência oficiais e subsidiários, paradigmas de preço na data-base de abril/2008”, e que a empresa que emitira as notas fiscais seria “o único produtor e fornecedor de tubos de ferro fundido no Brasil, operando em um mercado monopolista, o que levou à descontinuidade da divulgação da referência de mercado pelo IBGE no âmbito do Sinapi”.  O relator, endossando as conclusões do diretor e do titular da unidade técnica, ressaltou que, conforme os Acórdãos 157/2009-Plenário e 993/2009-Plenário, “o uso das notas fiscais para apuração de sobrepreço em contratos de obras públicas se mostra possível desde que haja ‘incoerências grosseiras nos preços dos insumos, e nas hipóteses em que tais inconsistências sejam materialmente relevantes e capazes de propiciar um enriquecimento ilícito do contratado’ ” . Sobre o caso em exame, destacou o relator que, para formar o preço de referência, a unidade técnica utilizara “o custo direto de aquisição da contratada junto ao fabricante (...) acrescido dos seguintes custos: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI de 5%, Diferença de Alíquota do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de 3% e frete de 20%”, fazendo ainda incidir, sobre o custo total obtido, o percentual de 35,22%, referente ao BDI do contrato. Diante do exposto, concluiu o relator que o preço de referência obtido “levou em conta todos os custos envolvidos na cadeia de fornecimento dos insumos, não havendo, portanto, nenhum reparo a fazer na metodologia usada pela unidade técnica”. Além disso, destacou o relator o conservadorismo da análise realizada pela unidade técnica, uma vez que adotara o BDI contratual de 35,22 %, “percentual bem acima do atualmente aceito pelo Tribunal como adequado”, utilizando ainda notas fiscais “emitidas entre janeiro e março de 2009 como base para a obtenção do preço de referência de abril/2008, quase um ano antes”. Por fim, ao rebater novos argumentos de defesa apresentados  pela contratada, a qual invocara precedentes do Tribunal que afastaram o uso dos custos incorridos pelo contratado como base para a obtenção do preço de mercado (Acórdãos 910/2014-Plenário e 2784/2012-Plenário), o relator registrou que “não se nega que esse é o entendimento correto à luz do regime jurídico dos contratos administrativos e do próprio sistema econômico do país que prega a liberdade de iniciativa e a busca do lucro”. Contudo, ressalvou, “em situações extremas como a que ora se enfrenta, em que não existem preços nos sistemas referenciais e o insumo analisado foi adquirido em um mercado monopolístico, julgo que o valor obtido das notas fiscais, acrescido de custos indiretos e BDI acima do atualmente aceito pelo TCU, constitui um parâmetro seguro do valor de mercado do bem. Tomando por base a ideia de abuso de direito e os princípios da boa-fé contratual e do não enriquecimento sem causa, entendo que os preços praticados pela contratada excedem o limite do razoável, não podendo ser considerados compatíveis com os de mercado”. Caracterizado o dano ao erário, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu converter os autos em tomada de contas especial, determinando à unidade técnica, dentre outras medidas, que “envide esforços para ampliar a amostra de itens do Contrato (...) a ser usada para a análise da ocorrência de sobrepreço, averiguando, inclusive, as pesquisas de preço eventualmente realizadas pelo Dnocs com vistas ao exame da economicidade do ajuste antes do início da execução contratual”. Acórdão 1992/2015-Plenário, TC 028.869/2011-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.8.2015.

quarta-feira, 25 de novembro de 2015

A exigência de regularidade ambiental como critério de qualificação técnica é legal, desde que não represente discriminação injustificada entre os licitantes, uma vez que objetiva garantir o cumprimento da obrigação contratual e é essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento do meio ambiente.


Pedidos de Reexame questionaram deliberação da Segunda Câmara, mediante a qual fora aplicada multa aos recorrentes em face de exigência de documentação, como critério de qualificação técnica, que comprovasse a regularidade ambiental (licença de operação) de usina de asfalto em concorrências promovidas pelo município de Mossoró/RN, para a execução de obras de recapeamento e restauração da pavimentação asfáltica. Analisando o mérito recursal, anotou o relator não sercrível“falar em favorecimento de determinado licitante, considerando-se que a exigência da regularidade ambiental contemplava tanto as empresas que eventualmente possuíssem usina, quanto aquelas que necessitassem de um Termo de Compromisso de fornecimento do concreto betuminoso”. Ademais, prosseguiu, a mencionada exigência “não feriu o caráter competitivo do certame, uma vez que teve por objetivo garantir o cumprimento da obrigação, ou seja, dar certeza à Administração de que o serviço seria executado”. E indagou: “de que adiantaria viabilizar a participação de outros interessados — com o infundado receio de ferir o caráter competitivo do certame — para, depois, por falta da garantia estabelecida no Termo de Compromisso, correr-se o risco de o serviço não poder ser realizado, ser realizado com atrasos, ou, mais grave ainda, ser realizado com desrespeito ao meio ambiente, cujo dever de preservá-lo, para ‘as presentes e futuras gerações’, é imposto tanto ao Poder Público, quanto à coletividade (art. 225 da Constituição Federal)?”. Assim, registrou, “as exigências editalícias não só não feriram o § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 (objeto de questionamento no acórdão recorrido), como, na verdade, vieram ao encontro da pretensão legal. É que a regularidade ambiental — requerida de forma indistinta de todos os licitantes — pode ser vista como uma necessidade essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento ambiental”. Nesse passo, concluiu o relator que “não houve ofensa nem à competitividade nem à igualdade de condições entre os concorrentes; tampouco pode-se, no meu sentir, apontar restrição ao caráter competitivo do certame”. À vista do exposto, o Colegiado acolheu a proposta do relator, dando provimento aos recursos, para tornar insubsistentes as multas aplicadas aos recorrentes. Acórdão 6047/2015-SegundaCâmara, TC 037.311/2011-5, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.8.2015.


segunda-feira, 23 de novembro de 2015

O tratamento tributário diferenciado previsto na Lei 12.546/11 não ampara a adoção de dois orçamentos estimativos como critério de aceitabilidade de preços máximos na licitação, a depender de a licitante recolher a contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta ou sobre o valor da folha de pagamento.



Embargos de Declaração opostos pelo Diretor-Geral da Câmara dos Deputados apontaram possíveis omissão e obscuridade em deliberação adotada pela Segunda Câmara, relativa à adoção de mais de um orçamento nas licitações que envolvam a contratação de serviços com licitantes beneficiários da desoneração tributária prevista na Lei 12.546/11. Em síntese, aduzira o embargante que “não ficou suficientemente claro qual orçamento deve constar como valor global anual estimado da contratação, se é o que leva ou aquele que não leva em consideração o regime diferenciado de tributação”. Em preliminar, registrou o relator que “os serviços a que se referem o embargante são aqueles em que as empresas usufruem do benefício da desoneração da folha salarial, nos termos da Lei nº 12.546/2011”. No mérito, registrou não assistir razão ao embargante já que o acórdão embargado cuidara adequadamente da matéria ao emitir ciência à Casa Legislativa da seguinte impropriedade no pregão analisado: “ausência de amparo legal para a adoção de dois orçamentos diferentes, a serem utilizados como critério de aceitabilidade de preços máximos, a depender de a licitante recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o valor da receita bruta ou recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento, considerando-se, ainda, que o ordenamento legal pátrio prevê o tratamento diferenciado, sem que haja afronta à isonomia, nos termos da Lei 12.546/2011”. Como apontado na peça instrutiva, “a previsão de diferentes critérios de aceitabilidade de preços máximos não impactará o critério de julgamento do certame (menor preço) e que, apenas na situação improvável de não participação de empresa beneficiada pela Lei 12.546/2011 o preço máximo para empresas que recolhem a contribuição pela folha de pagamentos seria aplicado”. Assim, ainda na peça instrutiva, “tendo em vista que o critério de julgamento do pregão é o menor preço, para que uma determinada empresa se sagre vencedora do pregão deverá ofertar a proposta de menor valor, independentemente do regime de contribuição previdenciária em que se enquadre”.  Nesse contexto, em vista da ausência de ofensa ao princípio da isonomia, o Colegiado acolheu a proposta da relatoria, rejeitando, no mérito, os Embargos de Declaração.Acórdão 6013/2015-Segunda Câmara, TC 013.680/2015-3, relator Ministro Augusto Nardes, 25.8.2015.

domingo, 22 de novembro de 2015


De 23 a 30 deste mês tenho a honra de ministrar o Curso de TR na ARPE.
Pessoal, o Blog está pronto para vocês!
Espero que aproveitem!!!
Abraços
Petrônio Gonçalves
Editor

sexta-feira, 20 de novembro de 2015

A realização de licitação, a assinatura de contrato e o início de obras com adoção de projeto básico deficiente, sem os elementos exigidos em lei, por si sós, caracterizam irregularidade grave passível de aplicação de multa aos responsáveis.



Auditoria realizada nas obras de construção de unidades habitacionais em Porto Alegre (RS), vinculadas a contratos de repasse no âmbito do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), apontara, dentre outros achados, a utilização de projeto básico deficiente e desatualizado. Segundo a equipe de auditoria, “foi utilizado um projeto elaborado para outro tipo de edificação”, o que teria gerado “vários aditivos contratuais de alteração de quantitativos de serviço e de aumento de prazo”. Foram chamados em audiência os ex-diretores, o coordenador de obras e o ex-superintendente de urbanismo, todos do Departamento Municipal de Habitação, além do arquiteto da Caixa Econômica Federal (mandatária da União). Em análise, posicionou-se a unidade instrutiva pelo acolhimento das razões de justificativa e exclusão da responsabilidade do coordenador de obras e do arquiteto da Caixa, por restar evidenciado que suas condutas não concorreram para a irregularidade. Quanto aos ex-diretores e o ex-superintendente, responsáveis pela aprovação do projeto básico deficiente, as conclusões da equipe técnica foram pela rejeição das razões de justificativa, com proposição de multa. Endossando as conclusões da unidade técnica, registrou o relator que o art.6º, inciso IX, da Lei 8.666/93 “estabelece de forma clara as características esperadas de um projeto básico, sendo exigência imprescindível para realização de qualquer obra pública, porquanto a sua utilização correta visa a resguardar a Administração Pública de atrasos em licitações, superfaturamentos, aditamentos contratuais desnecessários, modificações no projeto original, entre outras ocorrências indesejáveis que geram consequências e entraves à execução das obras”. Ao rejeitar as justificativas apresentadas, o relator destacou que o fato de o projeto básico ter respaldo da área técnica não afasta o dever do administrador público de observar a conveniência e oportunidade do ato para o interesse público. Além disso, “antes de decidir deve o agente público verificar a aderência dos seus atos à lei. E, no caso deste processo, não se observou o artigo 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, que estabelece os elementos e as características necessárias ao projeto básico”.Por fim, mencionou diversos julgados da jurisprudênciado TCU que, em situações similares, decidira aplicar multa aos responsáveis, dentre eles o Acórdão 610/2015-Plenário, segundo o qual “a realização de licitação, assinatura de contrato e o início de serviços sem que haja adequado projeto básico para a obra, com os elementos exigidos em lei, levando à necessidade de reformulação do projeto, são condutas graves que conduzem à aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei n.º 8.443/92.Nesse contexto, o Tribunal, acolhendo o voto da relatoria, decidiu aplicar aos responsáveis a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.Acórdão 2158/2015-Plenário, TC 000.291/2010-2, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 26.8.2015.

quarta-feira, 18 de novembro de 2015

Não é admissível a utilização do regime de contratação integrada quando o objeto a ser licitado já dispuser de projeto executivo em sua totalidade, uma vez que as soluções de engenharia estarão previamente definidas, afastando as condições previstas no art. 9º da Lei 12.462/2011 para a aplicação do instituto.



Auditoria realizada na Secretaria de Aviação Civil (SAC/PR)avaliara um dos projetos padrão a serem utilizados pelo órgão nas licitações do Programa de Aviação Regional. Para execução do programa, a Secretaria de Aviação Civil firmou convênio com o Banco do Brasil (BB), que, a partir das diretrizes estabelecidas pela SAC/PR, será responsável pelas ações administrativas, aí incluídas as licitações e contratações. A equipe de fiscalização apontara diversos achados relacionados a inconsistências na planilha orçamentária, decorrentes de inadequação nos quantitativos, nos coeficientes de produtividade ou de consumo, nos referenciais de preços unitários e nas taxas de BDI, além de outras falhas em composições de custos específicas. Ao analisar a matéria, a unidade técnica, considerando que o projeto objeto da fiscalização“é um dos elementos que irá constituir a futura licitação regida pelo RDC na modalidade de contratação integrada, na qual o custo global da obra é aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica (Lei 12.462/2011, art. 9º, §2º, inciso II), e a redução no valor total do orçamento não foi expressiva, cerca de 3% do valor original e abaixo da margem de erros para orçamentos paramétricos”, propôs apenas recomendar ao BB que efetuasse os ajustes detalhados no relatório de auditoria. O relator, contudo, divergiu desse entendimento, ressaltando que “a utilização da contratação integrada nas futuras licitações não serve de justificativa para conservação das falhas, pois o fundamento para adoção da referida modalidade no programa de aviação regional tem por ponto central as indeterminações nos outros componentes das instalações aeroportuárias, não no terminal de passageiros”. Observou ainda que “os projetos-padrão contratados pelo Banco do Brasil se pretendem ‘projetos executivos’ dos terminais e, ainda que seja razoável admitir a necessidade de algum detalhamento adicional no momento da execução, não é esperado que os concorrentes apresentem soluções essencialmente diversas daquelas indicadas nos modelos”. Ainda sobre a questão, acrescentou que “sequer poderia ser admitida a utilização da contratação integrada para licitar objeto para o qual já se dispõe de projeto executivo em sua totalidade, já que as soluções de engenharia já estariam previamente postas e não é possível vislumbrar circunstância que satisfaça as condições definidas no art. 9º da lei 12.462/2011 para aplicação do instituto. Não haveria espaço para inovação tecnológica ou para competição com foco em metodologias diferenciadas e, em se tratando de obras civis comuns, reduzidas seriam as hipóteses de execução com tecnologia de domínio restrito no mercado que permitam justificar a contratação integrada. O relator considerou ainda “questionável a opção do gestor de despender recursos com a elaboração de projeto detalhado e, em seguida, conferir flexibilidade ao particular na definição das intervenções”, uma vez que “a contratação integrada, em geral, importa na aceitação de maiores riscos pelos contratados e na consequente majoração dos custos para a Administração”. Por fim, relembrou o Acórdão 1850/2015-Plenário, que defende a obrigatoriedade “de se demonstrar a vantajosidade na utilização do regime de contratação integrada, especialmente quando a competição está associada às metodologias executivas propostas pelos licitantes”. Pelo que expôs, o relator concluiu que “as medidas corretivas recomendadas pela unidade instrutiva devem ser objeto de determinação ao Banco do Brasil, para que os projetos utilizados nas futuras licitações não incorram nas falhas já constatadas”. O Plenário acolheu o voto da relatoria, determinando ao Banco do Brasil que, previamente à utilização dos projetos padrão nas licitações, realizasse a correção das impropriedades indicadas na fiscalização. Acórdão 2209/2015-Plenário, TC 020.788/2014-2, relatora MinistraAna Arraes, 2.9.2015.

segunda-feira, 16 de novembro de 2015

Não afronta o princípio constitucional da prévia licitação a possibilidade de antecipação das prorrogações dos contratos de arrendamento portuário celebrados sob a vigência da Lei 8.630/93 e precedidos de regular procedimento licitatório, desde que condicionada à realização de novos investimentos (art. 57, caput e § 1º, da Lei 12.815/13).



Em autos de Acompanhamento, o TCU avaliou os procedimentos adotados pela Secretaria dePortos da Presidência da República (SEP/PR) e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários(Antaq) para efetivação das prorrogações antecipadas de contratos de arrendamentos portuários, prevista no art. 57 daLei 12.815/2013, conhecida como Lei de Portos. Além dos aspectos operacionais analisados, a relatorasuscitou, ante o ineditismo do tema, o pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) acerca da constitucionalidade do referido dispositivo. O MPTCU manifestou-se no sentido de que “a disposição transitória estipulada no art. 57 da novel lei portuária é compatível com o ordenamento jurídico pátrio, inclusive no plano constitucional, sem que se vislumbre a ocorrência de vícios formais ou materiais de constitucionalidade”.Para fundamentar o seu posicionamento, o parquet especializado registrou as seguintes ponderações: a) “por disposição expressa, a norma abrange apenas os contratos de arredamentos firmados sob a vigência da Lei n.º 8.630/1993, integralmente revogada pela nova Lei dos Portos, não englobando contratos celebrados antes disso e que eventualmente ainda estejam em vigor”;b) não contempla “a prorrogação de eventuais contratos de arrendamento portuário que tenham sido celebrados após a Lei n.º 8.630/1993 mas sem o devido procedimento licitatório, uma vez que tais avenças são maculadas por insanável vício de origem, que as contamina por toda sua vigência e que não pode ser convalidado pelo mecanismo da renovação de prazo”; c)a exegesedo art. 57 da Lei de Portos segue “o entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência, nosentido de que a prorrogação contratual não constitui direito adquirido do contratado, sendo decisão discricionária da Administração Pública, sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade e às seguintes condições: i) a possibilidade de prorrogação deve ter constado do edital de licitação e do termo do contrato original, a bem dos princípios da isonomia e da impessoalidade; e ii) sua efetivação não é automática, pois demanda a demonstração prévia e inequívoca de que as condições do contrato em vigor permanecem vantajosas para a Administração, quando comparadas com o que se poderia obter no mercado por meio de nova licitação”;d)por causa da juridicidade na prorrogação convencional dos contratos de arrendamento portuário, “não se vislumbram óbices legais à antecipação temporal da implementação dessas prorrogações, condicionada à realização de investimentos previamente aprovados pela Administração”;e) a antecipação atende ao interesse público, pois é um dos mecanismos da Lei de Portos para atrair novos investimentos pelos atuais arrendatários, sem razões para realizar novos aportes de capital, uma vez que o prazo residual de vigência dos contratos é insuficiente para amortizar o novo valor a ser investido. A relatora, destacando a expressiva quantidade de pedidos de prorrogação protocolada na SEP/PR, com investimentos previstos na ordem de R$ 7,3 bilhões, acolheu integralmente as razões apresentadas pelo MPTCU. O Colegiado, seguindo o voto da relatoria, expediu determinações à Secretaria dePortos da Presidência da República estabelecendo condições a serem implementadas nos termos aditivos das prorrogações antecipadas. Acórdão 2200/2015-Plenário, TC 024.882/2014-3, relatora MinistraAna Arraes, 2.9.2015.

sexta-feira, 13 de novembro de 2015

Os contratos redigidos em língua estrangeira devem ser traduzidos para a língua portuguesa nas hipóteses expressamente previstas em lei, quando houver solicitação nesse sentido por parte dos órgãos de controle, interno ou externo, ou por parte de qualquer interessado que tiver acesso ao contrato com amparo na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011).


Embargos de Declaração opostos pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)contestara a seguinte determinação endereçada à estatal: “nos futuros contratos que vier a celebrar e que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil, atente para a obrigatoriedade de os termos contratuais serem pelo menos redigidos em língua portuguesa”. Em síntese, a embargante alegara a “falta de amparo jurídico para a exigência de que todos os contratos firmados pela estatal sejam redigidos em língua portuguesa”, uma vez que a legislação “exige apenas a tradução para o português dos contratos celebrados em língua estrangeira”(grifos nossos).  Ao analisar o recurso, o relator abordou inicialmente a natureza dos contratos celebrados pela Petrobras, ressaltando que podem ser divididos em 3 grupos: contratos nacionais, contratos celebrados no exterior sem que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil e contratos internacionais. Explicou o relator que os contratos nacionais (celebrados no Brasil, cujas partes sejam nacionais e cujo objeto será executado em território nacional) estariam submetidos somente ao sistema jurídico pátrio, não havendo dúvidas acerca da necessidade de que sejam redigidos em língua portuguesa. Quanto aos contratos celebrados no exterior sem que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil (celebrados pelas subsidiárias da Petrobras no exterior com fornecedores e parceiros comerciais da região onde estão localizadas), ressaltou o relator que estariam “somente submetidos ao ordenamento jurídico em que foram constituídos e seria incabível a exigência de que fossem celebrados em idioma que não o local”. Para o relator, essa imposição traria “óbice à atividade negocial das subsidiárias da estatal no exterior, pois essas empresas deveriam, por exemplo, elaborar todos os seus contratos para aquisição de bens de expediente e prestação de serviços, dentre outros, em duas línguas - português e a língua local da subsidiária”, o que iria“onerar as contratações com custos de tradução”, provocando “insegurança jurídica nos contratados do exterior, os quais possivelmente não possuem expertise em firmar contratos em língua diversa daquela de seu país de origem”. Nesse sentido, endossando o parecer do Ministério Público, o relator considerou que “a determinação impugnada deve ter reduzido o seu campo de aplicação, de forma a não abarcar negócios jurídicos que não devam produzir efeitos no Brasil”. Em relação aos contratos de caráter internacional, vinculados a dois ou mais ordenamentos jurídicos, e decorrentes diretamente da atividade negocial da estatal, destacou o relator, com base na doutrina, que “a escolha do idioma pode ser objeto de negociação entre as partes, mas sem dúvida levará em conta os costumes e as práticas internacionais a respeito”.  Ainda sendo, concluiu, “exigir que os contratos internacionais celebrados pela Petrobras sejam redigidos em língua portuguesa, de forma diversa à prática de mercado, pode limitar o poder de negociação da estatal e até mesmo pôr em risco a celebração do contrato, ante a possibilidade de que a outra parte negociadora não aceite esses termos ou exija compensações para aceita-lo”. Em relação aos contratos internacionais associados à atividade-meio da estatal (menos relacionados a sua atividade negocial), ponderou que a “a adoção de contratos em língua estrangeira deve ser cercada de maiores cuidados. Isso porque, de acordo com os fundamentos adotados para os contratos nacionais, em especial considerando o princípio da transparência, os contratos administrativos, em regra, devem ser redigidos em português”. Diante do exposto, concluiu o relator “pela possibilidade de a Petrobras, em determinadas hipóteses, celebrar contratos em língua estrangeira”. Sobre a solução defendida no acórdão embargado, de que os contratos redigidos em língua estrangeira sejam acompanhados de versão em português, ponderou o relator que a exigência de duas versões oficiais “pode gerar insegurança jurídica para as partes e dificultar a própria celebração do negócio”, apresentando os mesmos inconvenientes da celebração de um contrato em língua diversa da usualmente utilizada pelo mercado. Ao tratar da exigência de tradução nos contratos, prevista no art. 224 do Código Civil, aduziu o relator que “a exigência indiscriminada de tradução sem que se preveja qualquer utilização para tanto, terá apenas o efeito de criar um ônus meramente burocrático para as empresas e cidadãos, aumentando os custos da realização de negócios”, de forma que a interpretação a ser conferida ao dispositivo legal é no sentido de que “a tradução deve ocorrer quando for prevista uma utilidade para tanto.... Assim, concluiu o relator que, além das hipóteses previstas expressamente em lei, deveria ser providenciada a tradução quando houver solicitação por parte dos órgãos de controle e por parte de qualquer cidadão, quando da disponibilização de documentos com fulcro na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011)”.O Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, acolheu parcialmente os embargos, conferindo a seguinte redação ao acórdão recorrido: “De acordo com o princípio da publicidade, nos futuros contratos redigidos em língua estrangeira, providencie a tradução do instrumento para a língua portuguesa nas seguintes hipóteses: a) quando houver solicitação nesse sentido efetuada por órgão de controle interno ou externo; b) quando houver solicitação nesse sentido efetuada por interessado que tiver acesso ao contrato com fulcro na Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação)”. Acórdão 2203/2015-Plenário, TC 006.588/2009-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.9.2015.


quarta-feira, 11 de novembro de 2015

A utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada em situações em que a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade de bens a ser demandada.


Representação formulada por sociedade empresária questionara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério da Integração Nacional – MI, destinado ao registro de preços, mediante adjudicação por lotes,para a aquisição eventual e futura de materiais e kits emergenciais para assistência humanitária e operação logística integrada de transporte e entrega, no socorro a pessoas que estejam sob risco iminente de desastres naturais ou já tenham sido afetadas por eles. Dentre os pontos questionados, destacara a representante que“o fato de o Sistema de Registro de Preços (SRP) não garantir uma contratação mínima do objeto faz com que surja uma tendência de que as empresas contratadas não estejam preparadas para atender tempestivamente à demanda”. No seu entendimento, tal circunstância “não daria à empresa contratada a segurança necessária para realizar uma aquisição prévia de parte do objeto antes da formalização da demanda”.Analisando a matéria, entendeu o relator que a alegação não poderia prosperar, “uma vez que a utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada em situações como a que se encontra sob comento, ou seja, quando a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade de bens a ser demandada”. Afinal, prosseguiu, “não faria sentido realizar uma estimativa prévia e, com base nela, efetivar um processo licitatório, no qual tenham sido definidas quantidades exatas a serem adquiridas, sem saber nem se essas aquisições serão efetivamente necessárias. Num cenário bastante plausível, poderia haver a compra de bens que não seriam necessários”. Em conclusão, anotou, “a utilização do SRP no caso presente assegura que a Administração possa realizar, dentro dos valores de mercado, a aquisição dos kits/materiais nos quantitativos necessários para prestar o auxílio necessários às vítimas dos desastres naturais”.Diante disso, e uma vez afastada a gravidade dos demais pontos questionados, o Plenárioconsiderou improcedente a representação, indeferindo o pedido de concessão de medida cautelar e, dentre outras medidas, cientificando o Ministério da Integração Nacional das impropriedades remanescentes. Acórdão 2197/2015-Plenário, TC 028.924/2014-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.9.2015.


segunda-feira, 9 de novembro de 2015

É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição e pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados), em obediência ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/97.


Em Auditoria realizada na área de licitações, contratos e convênios do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Mato Grosso do Sul, fora apontada, entre as irregularidades encontradas, a ausência de critérios quantitativos para contratação e pagamento de serviços de manutenção predial, com previsão de pagamento por hora trabalhada. Como destacou a unidade instrutiva, a natureza dos serviços a serem licitados (manutenção predial preventiva e corretiva, que compreende serviços de hidráulica, elétrica, pintura, carpintaria, esquadrias, cobertura, gesso e serralheria) permite a quantificação dos custos com base em critérios estabelecidos em publicações técnicas e governamentais, como Sinapi e a TCPO (Tabela para Composição de Custos para Orçamentos), de larga utilização em certames públicos. Adotar remuneração por hora trabalhada, para esse tipo de serviço, possibilita a ocorrência do aumento do lucro da empresa proporcionalmente à sua inaptidão na execução dos serviços, pois quanto mais tempo usar para realizar um serviço maior será o seu lucro. Taxativo em seu voto, e acolhendo a manifestação da unidade técnica, o relator afirmou a inadequação do critério de pagamento por hora trabalhada, bem como sua contrariedade à jurisprudência do Tribunal. Foram rejeitadas as razões de justificativa dos responsáveis, com imputação de multa. Acórdão 5157/2015-Primeira Câmara, TC 007.603/2012-6, relator José Múcio Monteiro, 8/9/2015.


sexta-feira, 6 de novembro de 2015

As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.



Tomada de Contas Especial, originada em levantamento de auditoria, apurara possível sobrepreço em contrato firmado pela Secretaria de Estado de Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL) com recursos provenientes do Ministério da Integração Nacional, destinados às obras do perímetro de irrigação do Rio Bálsamo, no município de Palmeira dos Índios/AL. Realizado o contraditório, mediante citação solidária dos ordenadores de despesa da Seinfra/AL e da empresa contratada, esta última, dentre outras alegações, argumentou que “os preços de sua proposta estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado no orçamento elaborado pela Seinfra/AL”. Sobre o assunto, ressaltou o relator que “se por um lado o valor global máximo serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os preços praticados no mercado, sob pena de não isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço ou superfaturamento tanto o agente público que pratica o ato irregular como a empresa contratada que dele se beneficia”. Nesse sentido, prosseguiu, “ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de mercado”. Assim, “não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores de mercado”. Em decorrência, anotou o relator, “a responsabilização solidária do particular pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedor de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992”. Em tal contexto, acolheu o Plenário a proposta do relator para, dentre outras medidas, julgar irregulares as contas dos gestores responsáveis, condenando-os, solidariamente com a contratada, ao pagamento dos débitos apurados, e aplicando-lhes, ainda, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 2262/2015-Plenário, TC 000.224/2010-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 9.9.2015.

quarta-feira, 4 de novembro de 2015

A exigência de certificação do Inmetro a que faz menção o art. 3º do Decreto 7.174/10, como requisito de qualificação técnica, não se aplica às licitações para fornecimento de softwares, mas tão-somente àquelas que têm previsão de fornecimento de bens de informática e automação (hardwares).


Em Representação formulada com pedido de cautelar suspensiva, foram alegadas possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 32/2015 do Hospital das Forças Armadas/DF (HFA), cujo objeto era a “aquisição de software de gestão hospitalar customizado e implantado, contratação de serviços de treinamento de utilização do sistema e da área de TI, manutenção corretiva, adaptativa, evolutiva e operação assistida do sistema”. Entre as irregularidades apontadas estava a exigência, no item 8.6.3 do edital, de apresentação pelos licitantes “de certificação emitida por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo INMETRO como comprovação de qualificação técnica, com fundamento no art. 3º do Decreto 7.174/2010”. Após análise preliminar da unidade instrutiva, entendeu o relator não estar presente o periculum in mora para suspensão cautelar do certame, determinando a oitiva prévia do Hospital, com alerta para eventual responsabilização em caso de continuidade da licitação antes do pronunciamento do TCU. O HFA apresentou sua manifestação, porém os argumentos não foram entendidos como suficientes para elidir a questão. Consoante explicitou a unidade instrutiva, o texto do art. 3º do mencionado Decreto estabeleceu aquele requisito de certificação para as hipóteses de “aquisições de bens de informática e automação”, não se estendendo tal obrigação à aquisição de softwares. Essa conclusão resta evidenciada de duas formas: a) a Portaria Inmetro 170/12, que regulamentou o Decreto 7.174/10, relaciona no seu Anexo A quais são os “bens de informática e automação” a que se refere o art. 3º do Decreto, sendo descritos ali somente equipamentos de hardware, portanto, não alcançando as licenças de software; b) as características que deverão ser medidas e atestadas pelas certificações emitidas por instituições credenciadas pelo Inmetro, a saber, segurança para o usuário e as instalações, compatibilidade eletromagnética e consumo de energia dizem respeito, todas, a características próprias de equipamentos de hardware.Anuindo às conclusões da unidade instrutiva e ressaltando que a presença de tal exigência pode, de fato, ter restringido a competição no certame, o relator propôs o julgamento pela procedência da Representação, com determinação ao HFA para abster-se de realizar tal exigência nas licitações cujo objeto não envolva aquisição de equipamentos de informática. O Colegiado aprovou a proposta de deliberação.Acórdão 7498/2015-Segunda Câmara, TC 017.486/2015-7, relator Ministro-Substituto André de Carvalho, 15.9.2015.


segunda-feira, 2 de novembro de 2015

Não cabe desconsiderar a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelos atos praticados pelo consórcio ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/93, ainda que alguma delas não tenha, de fato, participado da execução da obra.



Recursos de Reconsideração interpostos pelo Estado de Roraima, por empresa integrante de consórcio contratado e por gestores questionaram deliberação do TCU mediante a qual suas contas foram julgadas irregulares, com imputação de débito solidário e aplicação de multas individuais aos recorrentes em razão, entre outras irregularidades, da execução parcial das obras relativas ao convênio celebrado entre o Estado de Roraima e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para a construção de sistema de esgotamento sanitário nos bairros Canarinho, São Francisco, Paraviana e São Vicente, todos na cidade de Boa Vista (RR). Ao analisar o ponto, o relator rejeitou as alegações apresentadas pelos recorrentes, com exceção às do membro da comissão de recebimento da obra, tendo em vista a presença de circunstâncias atenuantes. Em relação aos argumentos recursais da empresa consorciada, destacou o relator que “não há como acatar a tese de ilegitimidade passiva da empresa (...) para integrar o polo passivo deste processo”, uma vez que “o documento apresentado pela recorrente, com o intuito de comprovar a transferência da parte que lhe cabia no objeto do convênio às demais empresas consorciadas, nada relata da transferência mencionada”. Ademais, explicou, “não se pode desconsiderar a responsabilidade solidária dos consorciados pelos atos praticados ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/1993. Ainda que a empresa recorrente não tenha, de fato, participado da execução da obra, os consorciados comparecem perante a Administração como uma unidade. Não é por outro motivo que, para contratar, a Administração Pública considera o conjunto dos bens, de recursos financeiros e de capacitação técnica de todos os consorciados, e não de cada um individualmente”. Assim, no ponto, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento ao Recursode Reconsideração da empresa consorciada. Acórdão 7493/2015-Segunda Câmara, TC 031.251/2010-2, relator Ministro Vital do Rêgo, 15/9/2015.

sexta-feira, 30 de outubro de 2015

A dispensa de licitação, em casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93), apenas é cabível se o objeto da contratação direta for o meio adequado, eficiente e efetivo de afastar o risco iminente detectado.



Representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Prefeitura Municipal de Mirassol apontara, dentre outras ocorrências, suposta dispensa indevida de licitação, sem a caracterização de situação emergencial, para a contratação das obras de reconstrução da canalização e da ponte do Córrego Piedade. A unidade técnica concluiu que a contratação direta efetuada pelo ente municipal não atendera ao disposto no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93. O relator, endossando a análise técnica, esclareceu que a causa da situação de emergência fora a ocorrência de fortes chuvas em dezembro de 2009, e que, em agosto de 2010, a emergência ainda perdurava “uma vez que a área atingida pela enxurrada continuava sujeita a risco de perecimento ou deterioração, ou seja, permanecia a situação de risco à integridade física das pessoas e a bens particulares e públicos da região”. Contudo, ressaltou o relator, “a despeito de os recursos estarem disponíveis em agosto de 2010 e de os pareceres técnicos apontarem a necessidade imediata de início das obras, de forma a permitir a sua conclusão antes do início das próximas chuvas, o Prefeito Municipal somente efetivou a aludida contratação direta em 17/12/2010, ou seja, já no início do período chuvoso”. Acrescentou ainda que “tal demora, a qual não foi devidamente justificada pelo responsável, não se coaduna com o disposto na Decisão 347/1994-Plenário, lavrada em sede de consulta, segundo a qual restou consignado que um dos requisitos necessários para a caracterização de emergência e calamidade pública, para fins de contratação direta com dispensa de licitação é ‘que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado’ ”. Ou seja, “aplica-se, ao caso, uma espécie de juízo de proporcionalidade, de adequação entre meios e fins. Se não for possível suprimir o risco de dano por meio da contratação direta, inexiste cabimento da dispensa da licitação”. Nesse contexto, concluiu o relator que a contratação direta “realizada somente em dezembro de 2010, não constituía medida idônea para eliminar o risco existente, uma vez que se fazia impossível concluir as obras, antes do período das chuvas”, ressaltando ainda que “o período em que o ajuste foi assinado parecia impróprio até mesmo para a execução dos serviços”, uma vez que houve atraso na sua realização “justamente em razão da intensidade de chuvas registrada nos primeiros quatro meses de 2011”. O Tribunal, acolhendo o voto da relatoria, julgou procedente a Representação, aplicando ao responsável a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 1987/2015-Plenário, TC 001.386/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.8.2015.

Os preços de referência para aquisição de veículos pela Administração Pública são aqueles divulgados pela Fundação de Pesquisas Econômicas (Fipe).



Recursos de Reconsideração questionaram deliberação proferida na apreciação de tomada de contas especial, na qual foram julgadas irregulares as contas de ex-reitor e ex-diretor do hospital universitário da Fundação Universidade de Pernambuco (UPE), os quais foram condenados solidariamente com outro servidor e com uma empresa contratada pela entidade ao recolhimento do débito apurado nos autos e ao pagamento de multas individuais, com espeque no art. 57 da Lei 8.443/92. A tomada de contas especial fora constituída em face de superfaturamento na gestão de recursos repassados mediante convênio celebrado pela UPE com o Ministério da Saúde, para a aquisição de duas unidades móveis de saúde. Analisando o mérito dos recursos, anotou o relator que a unidade instrutiva demostrara que “houve inequívoco prejuízo ao erário, uma vez que os preços cobrados para a aquisição de Unidades Móveis de Saúde estavam em desconformidade com os praticados no mercado à época”. Nesse passo, rememorou que “vem se consolidando na jurisprudência desta Corte de Contas o entendimento de que os preços de referência dos veículos são aqueles pesquisados pela Fundação de Pesquisas Econômicas/Fipe, segundo a qual, as tabelas baseiam-se em pesquisas de preços médios praticados em 24 estados brasileiros, descartando valores muito abaixo ou acima da média (Acórdãos 2.877/2011, 3.019/2011, 5.324/2011, 5.325/2011, 6.758/2011, 7.723/2011, todos da 2ª Câmara)”. Nessas condições, prosseguiu, “a variação causada pelas diferenças regionais já se encontra precificada nas tabelas de referência”. No caso concreto, concluiu, “não ficou comprovado, por argumentos ou por documentação válida como prova, que o preço do bem adquirido seria compatível com o valor de mercado, tampouco justificou-se, adequadamente, a diferença verificada”. Nesses termos, o Tribunal, entre outros comandos, negou provimento aos recursos interpostos pelo ex-diretor do hospital universitário e pela empresa contratada, acolhendo, contudo, de forma parcial o recurso interposto pelo ex-reitor, reformando o acórdão recorrido para reduzir o valor da multa a ele aplicada. Acórdão 7502/2015-Segunda Câmara, TC 003.392/2013-9, relator Ministro Raimundo Carreiro, 15.9.2015.

quarta-feira, 28 de outubro de 2015

Aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/93 até que seja regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, sendo considerados inconstitucionais o art. 67 da Lei 9.478/97 e o Decreto 2.745/98.



Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades ocorridas em convite eletrônico promovido pela companhia Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras), destinado à contratação de empresa para locação de grupos geradores para as unidades do Sistema Petrobras. Em síntese, a representante alegara que teria ocorrido “a abertura de nova rodada de negociação sem a ocorrência de empate entre as proponentes”, o que afrontaria os princípios da igualdade, da publicidade e o regulamento licitatório da Petrobras (Decreto 2.745/98). Realizadas inicialmente as oitivas regimentais e a suspensão cautelar do certame, a unidade técnica defendeu, por fim, a revogação da medida cautelar e a improcedência da representação, por considerar que os procedimentos adotados pela companhia na condução do certame “guardam consonância com as disposições do Decreto 2.745/1998, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras”. O relator, contudo, endossando o parecer do Ministério Público, rebateu essa tese, ressaltando que “a utilização pela Petrobras do aludido decreto vem sendo objeto de incessantes questionamentos nesta Corte de Contas”, motivo pelo qual a Lei 8.666/93 deveria ser utilizada “como parâmetro de controle de legalidade dos atos praticados no Convite Eletrônico”. Sobre a questão, relembrou o Acórdão 2811/2012-Plenário, por meio do qual o Tribunal deliberou que, “até que seja regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição Federal de 1988, aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/1993”, reiterando ainda o entendimento “quanto à inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do Decreto 2.745/1998, consoante pacífica jurisprudência desta Corte”. Nesse sentido, amparado no parecer do Ministério Público, observou o relator que o certame apresentara diversos vícios de ilegalidade por violação à Lei 8.666/93, entre eles “a inobservância do limite de contratação para a realização do convite, com valores tão elevados que se enquadrariam na modalidade concorrência, em afronta a norma legal insculpida na alínea ‘a’ do inciso II do art. 23 da Lei 8.666/93” e, ainda, a aplicação indevida da fase de negociação ao convite, prevista apenas para licitações na modalidade pregão e no RDC, em inobservância ao § 8.º do art. 22 da Lei de Licitações. Caracterizadas as irregularidades no procedimento realizado pela Petrobras, o qual não permitiu a obtenção da proposta mais vantajosa para a Companhia, e considerando o periculum in mora reverso, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, julgou a representação parcialmente procedente e revogou a medida cautelar adotada, determinando, entre outras medidas, o acompanhamento, pela unidade técnica responsável, do desfecho do contrato em vigor e da solução que vier a ser adotada pela Petrobras para a continuidade da prestação dos serviços de locação de geradores, e a elaboração de matriz de responsabilidade dos agentes envolvidos nos processos licitatórios e nas contratações respectivas, para que, se for o caso, sejam promovidas as audiências pertinentes. Acórdão 2302/2015-Plenário, TC 016.416/2015-5, relator Ministro José Múcio Monteiro, 16.9.2015.

segunda-feira, 26 de outubro de 2015

Decreto 8.540, de 9/10/15

Decreto 8.540, de 9/10/15:Estabelece, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, medidas de racionalização do gasto público nas contratações para aquisição de bens e prestação de serviços e na utilização de telefones celulares corporativos e outros dispositivos.

sexta-feira, 23 de outubro de 2015

A subcontratação parcial de serviços, ao contrário da subcontratação total, é legalmente admitida (art. 72 da Lei 8.666/93), razão pela qual não requer expressa previsão no edital ou no contrato, bastando que estes instrumentos não a vedem.


Em Prestação de Contasdo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural no Estado de Mato Grosso – Senar/MT, referente ao exercício de 2005, fora apurada, a partir de operação concertada entre a Polícia Federal e a Controladoria-Geral da União, dentre outros aspectos, a existência de “um esquema articulado entre empregados/dirigentes do Senar/MT, entidades sem fins lucrativos e empresários em que eram contratadas instituições mediante dispensa de certame, e essas instituições subcontratavam integralmente o objeto que lhes fora adjudicado para uma determinada empresa”. Realizado o contraditório, os responsáveis argumentaram que, no que respeita à prática da subcontratação, “não havia qualquer impedimento à subcontratação e não há necessidade de previsão no edital e no contrato para que o objeto seja subcontratado”, citando como fundamento de suas alegações o Acórdão 5.532/2010 - 1ª Câmara. Analisando o ponto, resgatou o relator a ementa assentada no acórdão trazido pelos responsáveis: “a subcontratação parcial de serviços contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da administração”. Ressalvou, contudo, que “o precedente retro refere-se à subcontratação parcial, e não à subcontratação total como a que foi constatada nestes autos”. Ademais, prosseguiu, “a subcontratação verificada nos autos está inserida em um contexto de fuga ao dever geral de licitar, de fraude e de ocorrência de débito, pois as avenças decorrentes de procedimentos de dispensa de licitação (...), culminaram na subcontratação da empresa [...], que, sem participar de qualquer certame, efetivamente executou os serviços pretendidos pela entidade”. Nesses termos, a par das graves ocorrências apuradas nos autos, o Plenário, dentre outras medidas, julgou irregulares as contas do ex-Presidente do Conselho Administrativo e do ex-Superintendente do Senar/MT, com imputação de débito e multa, declarando, ainda, a inidoneidade das empresas/entidades envolvidas para participar de licitação na Administração Pública Federal. Acórdão 2198/2015-Plenário, TC 012.611/2006-92, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 2.9.2015.


Decreto 8.538, de 6/10/15

Decreto 8.538, de 6/10/15:Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da Administração Pública Federal.

quarta-feira, 21 de outubro de 2015

O Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF), emitido pela Anvisa, pode ser exigido como condição de qualificação técnica em licitações destinadas à aquisição de medicamentos (art. 30, inciso IV, da Lei 8.666/93).



Representação formulada por sociedade empresária questionara supostas irregularidades em edital de pregão presencial promovidopela Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI, para a aquisição de medicamentos, por meio de sistema de registro de preços. Em síntese, alegara a representante que “a apresentação de Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF), exigida pela Portaria MS nº 2.814, de 29 de maio de 1998 (há mais de 16 anos), já estaria ultrapassada, pois as indústrias só teriam direito ao registro do medicamento junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) se possuíssem o CBPF, o qual deveria ser renovado em até 120 dias do fim da validade, após a publicação do laudo de inspeção pela Anvisa, muito embora pudessem existir empresas aguardando a inspeção há mais de 2 anos, de modo que a não aceitação na licitação do laudo de inspeção com parecer pela aprovação seria ilegal”. Analisando o mérito, após a realização das oitivas regimentais, anotou o relator que “a jurisprudência mais recente do TCU não mais se fixou em considerar ilegal a exigência do CBPF, mesmo reconhecendo que o procedimento pudesse violar a exaustividade do rol de exigências para qualificação técnica, previsto no art. 30 da Lei nº 8.666, de 1993”. No caso concreto, aduziu o relator, “a exigência do CBPF não se mostrou capaz de afetar a isonomia e a competitividade do certame, se prestando a garantir o interesse público presente nas aquisições de medicamentos com a observância dos devidos cuidados sanitários na sua fabricação, destacando-se que o gestor público motivou o ato a partir de orientações normativas emanadas do Ministério da Saúde e da Anvisa, indicando que tal requisito atendia à legislação sanitária”. De fato, prosseguiu, “o CBPF é exigência aplicável a todas as empresas que fabricam ou comercializam medicamentos, de forma a garantir a qualidade do processo e o controle dos fatores de risco à saúde do usuário, de sorte que esta certificação está prevista no Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, conforme se depreende das normas aplicáveis ao controle de medicamentos, em especial, da Lei n6.360, de 23 de setembro de 1976, e da Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e dos Decretos n79.094, de 5 de janeiro de 1977, e do Decreto nº 8.077, de 14 de agosto de 2013”. Ademais, relembrou, a Portaria Interministerial MP/MS/MCT/MDIC 128, de 29 de maio de 2008, que estabelece diretrizes para a contratação pública de medicamentos e fármacos pelo Sistema Único de Saúde (SUS), prevê expressamente que “nas aquisições de medicamentos acabados, deverá estar prevista no instrumento convocatório a exigência de apresentação do certificado de registro do produto e do certificado de boas práticas de fabricação do produtor, emitidos pela ANVISA, bem como declaração do produtor, sujeita à comprovação, referente à origem do produto acabado e do insumo farmacêutico ativo que o compõe” (art. 2º, § 1º). Em conclusão, anotou o relator, “vê-se que o CBPF poderia ser exigido, como foi no aludido certame, com arrimo inclusive no art. 30, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993, que prevê a possibilidade de exigir prova de atendimento de requisito previsto em lei especial no escopo da documentação relativa à habilitação técnica”.O Colegiado, seguindo a proposta do relator, julgou improcedente a representação e considerou prejudicado o pedido de medida cautelar formulado pela representante para suspensão da licitação, ante o encerramento do certame. Acórdão 7783/2015-Segunda Câmara, TC 028.396/2014-6, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 22/9/2015.

segunda-feira, 19 de outubro de 2015

No âmbito do Sistema S, o administrador pode exigir, no todo ou em parte, apenas a documentação listada no regulamento licitatório próprio da entidade, na forma estabelecida pelo edital, uma vez que o rol de exigências de habilitação em licitação é taxativo.



Representação formulada por sociedade empresária questionara supostas irregularidades em concorrência promovida pelo Serviço Social do Comércio – Administração Regional do Distrito Federal (SESC/AR-DF), destinada à contratação de empresa para elaboração de projetos complementares, planejamento e acompanhamento das obras de construção de seu edifício sede. Questionara a representante, entre outros aspectos, possível exigência restritiva, com base na qual fora inabilitada, consubstanciada na exigência editalícia de apresentação de certidão negativa de protesto de títulos da localidade da licitante. Analisando o mérito, após a suspensão cautelar do certame e a promoção das oitivas regimentais, anotou o relator que “a exigência para que os licitantes apresentassem certidão negativa referente a protesto (item 6.1.3.a) não encontra respaldo no Regulamento de Licitações e Contratos do SESC/AR-DF nem tampouco na Lei 8.666/1993, sendo inadmitida pela jurisprudência deste Tribunal”. Nesse passo, afastou o argumento do SESC/AR-DF no sentido de que os critérios de habilitação de licitantes enumerados no art. 12 de seu regulamento de licitações não seriam taxativos, cabendo ao edital estabelecer as exigências e os documentos necessários. Ao contrário, prosseguiu, tal afirmativa “não é condizente com a interpretação desta Corte sobre dispositivo semelhante da Lei de Licitações. O rol das exigências de habilitação é taxativo”. Ademais, acrescentou, “depreende-se da estrita leitura do caput do artigo (‘Para a habilitação nas licitações poderá, observado o disposto no parágrafo único, ser exigida dos interessados, no todo ou em parte, conforme se estabelecer no instrumento convocatório, documentação relativa a: (...)’) que o administrador pode exigir toda a documentação listada ou apenas parte dela, conforme estabelecido no edital, mas não mais do que isso”. A propósito, “não fosse taxativo o rol, não haveria no regulamento limitação objetiva alguma à formulação de exigência de habilitação, abrindo-se oportunidade para demandar dos licitantes comprovações e certidões as mais diversas e potencialmente restritivas à competitividade e, ao mesmo tempo, inadequadas e inaptas para os fins a que se destinam, tais como comprovação da ‘idoneidade financeira’”. No caso concreto, restou demonstrado que “a exigência de apresentar certidões negativas de protestos, como critério de qualificação econômico-financeira, inabilitou as duas melhores colocadas no certame, com prejuízo à obtenção da proposta mais vantajosa (econômica) para o SESC/AR-DF”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, julgando procedente a representação e, dentre outros comandos, assinando prazo para que o SESC/AR-DF promova a anulação do contrato analisado. Acórdão 2375/2015-Plenário, TC 013.444/2015-8, relator Ministro-SubstitutoWeder de Oliveira, 23.9.2015.

segunda-feira, 12 de outubro de 2015

O órgão gerenciador do registro de preços deve justificar eventual previsão editalícia de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes (“caronas”) dos procedimentos iniciais. A adesão prevista no art. 22 do Decreto 7.892/13 é uma possibilidade anômala e excepcional, e não uma obrigatoriedade a constar necessariamente em todos os editais e contratos regidos pelo Sistema de Registro de Preços.


Representação formulada por sociedade empresarial apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pela Fundação Nacional de Saúde – destinado ao registro de preços na prestação de serviços de cópia, digitalização, impressão e plotagem, com fornecimento, instalação e configuração de equipamentos –, dentre elas a previsão editalícia, sem justificação, de que qualquer órgão ou entidade da Administração, que não tenha participado do certame, poderia utilizar-se da ata de registro de preços. Analisando o ponto, o relator, após a realização das oitivas regimentais, manifestou sua “crescente preocupação com o verdadeiro descalabro que pode representar o uso desvirtuado do SRP, em virtude, principalmente, da possibilidade de alimentação inconveniente e inoportuna do pernicioso ‘mercado de atas’”. Nesse sentido, assentou convicção de que, em futuro muito próximo, “esta Corte deverá voltar se debruçar sobre o exame da constitucionalidade do dispositivo regulamentar que permite a utilização da ata de registro de preços por órgão não participante, também conhecida como ‘adesão tardia’, ou mais simplesmente, ‘carona’, atualmente o art. 22 do Decreto 7.892/2013”. A propósito, relembrou que boa parte da doutrina aponta que a prática do carona representa uma possível afronta a princípios constitucionais, além de distorções funcionais como, por exemplo, “os riscos de a empresa detentora da ata controlar parte significativa de negócio local, regional ou nacional e de aquisições que não contemplam a real necessidade do órgão com a leniente adaptação do objeto a ser contratado a um objeto já registrado em ata”. Assim, reafirmou o relator seu entendimento de que “a adesão prevista no art. 22 do Decreto 7.892/2013 para órgão não participante (ou seja, que não participou dos procedimentos iniciais da licitação) é uma possibilidade anômala e excepcional, e não uma obrigatoriedade a constar necessariamente em todos os editais e contratos de pregões para Sistema de Registro de Preços”. E que, nos termos defendidos pela unidade instrutiva, “a Fundação licitante, na qualidade de órgão gerenciador do registro de preços em comento, deve também justificar a previsão para adesão de órgãos não participantes”. Assim, acolheu o TCU a proposta da relatoria, considerando procedente a Representação e, à luz da caracterização de sobrepreço na licitação, dentre outras irregularidades, assinando prazo para a adoção de providencias com vistas à anulação do pregão, cientificando a entidade da “falta de justificativa para previsão, no edital, de adesão à ata de registro de preços por outros órgãos ou entidade da administração (art.  22 do Decreto 7.892/2013), o que fere o art. 3º da Lei 8.666/1993, o princípio da motivação dos atos administrativos e o art. 9º, III, in fine, do Decreto 7.892/2013”. Acórdão 1297/2015-Plenário, TC 003.377/2015-6, relator Ministro Bruno Dantas, 27.5.2015.

sexta-feira, 9 de outubro de 2015

Na contagem do prazo de validade da ata de registro de preços, computa-se o período em que vigorou medida cautelar suspensiva adotada pelo TCU. Ultrapassados doze meses (art. 12 do Decreto 7.892/13), a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou "carona")

 A proteção ao valor fundamental da licitação – obtenção da melhor proposta - se sobrepõe à expectativa do vencedor da licitação.
Ainda no Pedido de Reexame interposto contra deliberação proferida pelo TCU mediante a qual foram expedidas determinações à Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), a licitante vencedora questionara a “impossibilidade de prorrogação do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, em função da suspensão cautelar do contrato firmado entre a [recorrente] e a UFRN”, requerendo, desse modo, que fosse considerado o prazo de suspensão cautelar para prorrogar o prazo de validade da referida ata, até que se complete um ano de vigência. O relator, analisando o ponto, ressaltou que o art. 12 do Decreto 7.892/13 prevê “que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas as eventuais prorrogações. Essa mesma condição encontra-se prevista no art. 15, §3º, da Lei de Licitações e Contratos”, de forma que “não existe amparo legal no pedido formulado pela recorrente”. Ainda sobre o art. 12 do Decreto 7.892/13, reproduziu trecho do Acórdão 1401/2014-TCU-Plenário, que apreciara embargos de declaração opostos contra o ora acórdão recorrido: “o espírito do dispositivo não é proteger os direitos do fornecedor por até um ano. O valor a ser protegido é sempre o interesse público, o que, nas licitações, encontra-se materializado pela obtenção da melhor proposta. Como diversos adquirentes poderão aderir à Ata decorrente do SRP, o prazo de doze meses é um limite razoável para presumir a ‘vantajosidade’ daquele resultado, em face das características próprias do mercado à época da licitação. Os preços, afinal, não são consequência única do processo inflacionário. Existem flutuações específicas de custos dos insumos e relações distintas de oferta e demanda, além de superlativas variáveis específicas no âmbito mercadológico de cada fornecimento/serviço a impactar o resultado potencial da licitação”. Por fim, concluiu o relator que “independe se a Ata restou-se suspensa por qualquer motivo - inclusive em face da medida cautelar prolatada. Ultrapassados doze meses, a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou ‘carona’ do SRP). Tal proteção ao valor fundamental licitatório, obviamente, se sobrepõe à ‘expectativa’ do vencedor da licitação”. O Tribunal, considerando que o prazo de validade da ata de registro de preços encontrava-se expirado, conheceu do recurso para, no mérito, considerá-lo prejudicado por perda de objeto. Acórdão 1285/2015-Plenário, TC 018.901/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 27.5.2015.

quinta-feira, 8 de outubro de 2015

Justificativa para índices contábeis em editais

JUSTIFICATIVA
QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA
SERVIÇOS CONTINUADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
(Para as Disposições editalícias que seguem o Relatório do Grupo de Estudos de Terceirizações – G.E; do Acórdão 1214, de 2013, do Plenário do TCU, e da IN 06, de 2013, da SLTI-MPOG)
VERSÃO Fevereiro/2014

Nota explicativa: Essa minuta destina-se a auxiliar os órgãos na elaboração da própria justificativa, que deve constar do processo licitatório em que são feitas exigências de qualificação econômico-financeiras, conforme §5º do artigo 31 da Lei de Licitações. Também servirá para subsidiar respostas a eventuais impugnações ou questionamentos judiciais da medida.
Não se trata de um texto acabado. Pelo contrário, quanto mais informações ou dados o órgão puder transcrever nos documentos para comprovar as assertivas nele lançados, tanto melhor para o convencimento de todos os interessados ou dos que venham a ser chamados a decidir algo a respeito.
Recomenda-se, pois, especial atenção na elaboração da justificativa, com posterior juntada aos autos.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, expressamente dispõe que o processo de licitação pública somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
2.                  Desta forma, e como a Lei de Licitações o faz, é permitido que a Administração Pública exija a demonstração da boa condição financeira e técnica daqueles que desejam com ela contratar, sempre que isso for indispensável.
3.                  Por isso é que a Lei 8.666, de 1993 previu alguns mecanismos para Administração aferir a idoneidade dos licitantes, mas consignou que tais requisitos poderiam ser dispensados, na linha da previsão constitucional. Na verdade, tais requisitos devem ser dispensados sempre que não forem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
4.                  Por esse motivo, a regra geral é não se exigir dos licitantes maiores demonstrações, e isso grassa na maior parte dos processos licitatórios, como o quer a Constituição Federal.
5.                  Ocorre, entretanto, que a experiência tem demonstrado que um número considerável de contratos de prestação de serviço com disponibilização de mão de obra em regime de dedicação exclusiva tem se revelado uma fonte de grandes prejuízos para a Administração Pública e para os trabalhadores envolvidos. Não seria necessário estender-se nesse ponto, por serem verdadeiramente notórios os problemas que a Administração vem enfrentando nesses contratos, nomeadamente o de falta de pagamento de salários dos empregados, do recolhimento dos tributos, dos benefícios e obrigações correlatas, até se chegar à extinção contratual, sem o pagamento das verbas rescisórias.
6.                  Um dos motivos que contribui para se chegar nessa situação é, justamente, a Administração selecionar essas empresas da mesma forma que o faz para os demais objetos contratuais, ou seja, exigindo poucas demonstrações de qualificação econômica e técnica.
7.                  O princípio da isonomia, por sua vez, reclama que os iguais devem ser tratados de maneira igual, e os desiguais, desigualmente. Assim, se este tipo de objeto contratual tem certo diferencial, não é adequado trata-lo como na generalidade dos casos. Isso ofende o sobredito princípio e inclusive causa prejuízo ao interesse público.
8.                  E não existe dúvida quanto à diferenciação desse tipo de objeto contratual, basta ver que os contratos com disponibilização de mão de obra tem merecido um tratamento bastante específico do Poder Público, seja nas instâncias normativas (com edição de normas específicas, como a IN 02, de 2008, do Ministério do Planejamento, ou a RESOLUÇÃO N.º 98, DE 2009, do CNJ), seja principalmente perante o Poder Judiciário (com milhares de julgados sobre o tema na Justiça do Trabalho, incluindo o Tribunal Superior do Trabalho, e mesmo o Egrégio Supremo Tribunal Federal).
9.                  Assim, a situação especial desse tipo de serviço demanda um tratamento diferenciado também nas licitações e contratos. A forma que tem sido feita a seleção – igualando-os com os demais - tem sido causa de vários problemas administrativos e sociais. Algumas vezes até mesmo o princípio da continuidade do serviço público tem sido afetado por conta das vicissitudes nessa seara contratual.
10.              Por conta disso, nesses contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, é recomendável que a Administração se valha de todo o instrumental previsto em lei para selecionar a proposta mais vantajosa. E tal instrumental tem um norte muito claro no sentido que a Administração procure contratar com empresas que tenham uma boa saúde financeira.
11.              A principal forma de se aquilatar isso é através da análise dos balanços contábeis, com vistas a identificar a capacidade da empresa de arcar com o compromisso assumido de forma relativamente independente da Administração Pública. A lei tem o norte muito claro de afastar as empresas que se mostram totalmente dependentes da Administração para honrar os compromissos.
12.              Isso pode ser notado mais claramente no art. 79, XV, que estabelece expressamente a responsabilidade de os contratados arcarem com até 90 dias de execução contratual, sem que a Administração implemente sua contrapartida no negócio. Nessa trilha, o artigo 31 prevê uma série de requisitos, tratados mais à frente, voltados à comprovação dessa capacidade financeira, ainda que se valha de termos destinados a colocar limites nessas exigências.
13.              Ou seja, as exigências podem ser feitas, portanto, dentro de certos limites; quais sejam? Os limites do indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.
14.              A questão, portanto, é saber o que seria indispensável verificar nesses casos sobre a saúde financeira da empresa; o que a empresa precisa demonstrar para garantir minimamente o cumprimento das obrigações assumidas.
15.              Pois bem, então, antes de mais nada, é preciso saber quais seriam estas obrigações, para só então divisar o que seria necessário comprovar.
16.              Nesse sentido, a resposta é fornecida pela própria lei de licitações, e já foi citada acima: a empresa contratada por qualquer órgão da Administração Pública Brasileira tem a obrigação legal de executar o contrato por até 90 dias, independentemente de pagamento.
17.              Isso significa, em termos bastante claros, que se deve perquirir a capacidade de a licitante honrar com este compromisso. A dimensão dele é que variará, de acordo com o contrato.
18.              Fixado este princípio, de que a Administração pode exigir a demonstração da capacidade de honrar a execução do contrato por até 90 dias, sem recebimento de pagamento algum, resta então traduzí-lo em termos práticos.
19.              Nesse passo, o artigo 31 da Lei de Licitações dispõe que:
 Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
20.              Como, evidentemente, a certidão negativa de falência e a garantia de 1% não tem o condão de demonstrar a capacidade de execução do contrato, independentemente do pagamento por parte da Administração, serão o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social que poderão revelar tal condição.
21.              Assim, a análise de tal documento deve demonstrar que a empresa tem disponibilidade de caixa para honrar tais compromissos, ou no mínimo condições de alcançar essa condição em curto prazo. No caso dos serviços com mão de obra, em que a demanda por recursos é grande devido ao pagamento de salários e encargos, a questão não é a empresa deter patrimônio suficiente para fazer frente à magnitude das obrigações assumidas, mas sim a capacidade de transformar esse patrimônio em numerário. Em uma palavra: liquidez.
22.              Por conta disso, percebe-se primeiramente que o capital social da empresa tem pouca significação nesse âmbito, pois pode estar todo imobilizado.
23.              Num segundo momento, detecta-se que a demonstração de índices de Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral iguais ou maiores que 1, adotados na generalidade dos casos,  pouco valem para demonstrar se a empresa tem a capacidade de honrar os compromissos independentemente da Administração. Uma empresa com R$1,50 no ativo circulante e R$ 1,00 no passivo circulante obterá tal índice, e não demonstra por isso condições de arcar com um dia sequer de contrato não cumprido por parte da Administração.
24.              A forma de se aferir isso, portanto, é por meio da análise do capital circulante líquido da empresa, que é o resultado do seu ativo circulante MENOS seu passivo circulante.
25.              A definição de ativo circulante é dada pelo artigo 179 da Lei 6.404, de 1976: as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social subseqüente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte. Ou seja, são os bens e direitos que podem ser convertidos em dinheiro em curto prazo, tais como: dinheiro em caixa, em banco, em aplicações financeiras, contas a receber, estoques, despesas antecipadas, mercadorias, matérias-primas ou títulos.[1]
26.              Do mesmo modo, e em contrapartida, embora não exista uma definição legal de passivo circulante[2], no contexto da análise em comento pode ser entendido como as obrigações vencidas ou vencíveis em curto prazo, tais como o pagamento de tributos, salários, empréstimos, títulos, ou fornecedores.
27.              Assim, o capital circulante líquido revelará a capacidade de a empresa transformar seus bens ou parte deles em numerário, para pagar os salários, encargos e tributos e assim fazer frente às obrigações assumidas no contrato de prestação de serviços com disponibilização de mão de obra.
28.              Em outras palavras, nesse tipo de serviço o capital circulante líquido da empresa deverá equivaler a três meses de execução contratual, ou, em termos mais precisos, deverá equivaler a três vezes o valor mensal do contrato. Esse é o limite imposto na Lei 8.666, de 1993.
29.              Como esses contratos tem a vigência inicial fixada geralmente em um ano, como inclusive reconhecido na Orientação Normativa nº 38, da Advocacia-Geral da União, sendo que este período serve de base para se aferir o valor da contratação, tem-se que três meses de contrato equivalem a um quarto de sua vigência, de maneira que, nessa suposição, o CCL deve ser igual ou superior a ¼ do valor da contratação.
30.              Esclarecido isso, convém acrescentar que mesmo na ausência da situação de crise contratual, ou seja, ainda que a Administração venha a implementar sua obrigação contratual, ainda assim se faz necessário a demonstração de boa saúde financeira da empresa nesse tipo de serviço, porque a Administração dispõe de no mínimo cinco dias úteis para pagamento da fatura, conforme art. 5º, §3º, da Lei de Licitações, mas a contratada deve pagar seus funcionários até o quinto dia útil do mês, conforme art. 459, §1º, da CLT. Assim, a contratada rotineiramente não terá disponível o numerário da Administração Pública para fazer frente ao pagamento dos salários, sendo absolutamente necessário, portanto, que tenha a capacidade de arcar com um mês de salários e benefícios, pelo menos.
31.              No mais das vezes, entretanto, prevê-se o pagamento em trinta dias, como permite o art. 40, XIV, “a”, da Lei 8.666, de 1993, de maneira que, considerando ainda os prazos necessários à conferência da nota fiscal e documentos comprobatórios e ao processamento do pagamento, não raro vence nova obrigação trabalhista da contratada sem que esta possa dispor do numerário da Administração para fazer frente às suas despesas.
32.              Por isso, ainda que não existente uma situação de crise contratual, a Administração se colocaria numa posição bastante insegura caso dispensasse a comprovação de que a empresa consegue executar dois meses de contrato, sem a contraprestação de sua parte. Ainda mais porque poderia exigir a comprovação relativa ao período de até 90 dias.
33.              Assim é que, nos casos de serviço com mão de obra, e a experiência prática o demonstra, é realmente indispensável exigir da licitante a comprovação da sua capacidade de honrar com dois meses de contrato de forma independente da Administração. Considerando a vigência usual de 12 meses, tomada como base para aferir o valor da contratação, a empresa deve demonstrar que possui capital circulante líquido igual ou superior a 2/12 avos do valor da contratação, o que equivale a um sexto, ou 16,66%.
34.              Tal conclusão já poderia ser extraída da diretriz da Lei de Licitações, mas esta também respalda expressamente a exigência ao pormenorizar a qualificação econômico-financeira, nos §§ 1º, 4º e 5º do artigo 31:
 § 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
35.              Nota-se, portanto, que a exigência de capital circulante líquido de 16,66% do valor da contratação de serviço com disponibilização de mão de obra está diretamente ligada aos compromissos que a contratada terá que assumir e sua capacidade de rotação, e que tal averiguação não se confunde com valor mínimo de faturamento ou índices de rentabilidade ou lucratividade, circunscrevendo-se a revelar a capacidade de a contratada transformar seus bens ou parte deles em numerário, para pagar os salários, encargos e tributos, fazendo frente às obrigações assumidas, pelo prazo de dois meses (quando a Lei o permitiria por até 90 dias).
36.              Ademais, tal exigência traduz-se num critério objetivo, previsto no edital, ao qual se chegou utilizando-se de conceitos básicos de contabilidade, alguns deles previsto na Lei 6.404, de 1976. O fato de a Administração ter passado a o adotar mais recentemente não significa que não seja usual no mercado, sobretudo no ramo bancário, securitário e societário, em que a análise da situação financeira e patrimonial da empresa é corriqueira e fundamental para subsidiar as decisões, além de mais rigorosa do que a praticada pela Administração.
37.              Por fim, é essencial apontar que a exigência de comprovação de determinado capital circulante líquido não se confunde com demonstração de patrimônio líquido, e dela independe. Este último é o interesse residual nos ativos da entidade depois de deduzidos todos os seus passivos, conforme item 4.4, “c”, do Pronunciamento Conceitual Básico (R1), do Comitê de Pronunciamentos Contábeis. Ou seja, o patrimônio líquido representa, genericamente falando, a diferença entre o ativo e o passivo da empresa, mas não revela sua liquidez. A independência e eventual cumulatividade das demonstrações pode ser inferida da leitura atenta dos §§ 2º e 3º do mesmo artigo 31:
 § 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
38.              Veja-se que se o patrimônio líquido for considerado o único dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira, os demais dispositivos (§§1º e 5º, transcritos mais atrás) perderiam sua razão de ser.
39.              Com efeito, não faria sentido disciplinar exaustivamente a exigência de índices, estabelecendo que estes: (i) devem limitar-se à demonstração da capacidade financeira da licitante, em vista dos compromissos assumidos; (ii) não representem valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade; (iii) sejam objetivos, (iv); previstos no edital; (v), justificados no processo, e; (vi) usuais... para então indicar o patrimônio líquido como único dado objetivo.
40.               Por conta disso, quando a Lei de Licitações sugere que a Administração poderá estabelecer a exigência de patrimônio líquido mínimo como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, está simplesmente deixando claro que isso poderá ser exigido. Não que é isso que poderá ser exigido, ou isso poderá ser exigido, pois nesta interpretação os demais dispositivos se tornariam letra morta.
41.              Desta forma, ao prever a demonstração de determinados índices contábeis, diferentes do patrimônio líquido, a Administração não está exorbitando a Lei de Licitações, com todo o respeito a quem pensa de forma contrária. Ela está se valendo do instrumental que a lei confere para procurar garantir boas contratações, seguindo o norte legislativo voltado a trazer consequências benfazejas ao interesse público como um todo.
42.              Está claro que a Administração pode exigir índices contábeis, e dentre eles o capital circulante líquido, e que não está restrita a verificar o patrimônio líquido. Pode, inclusive, exigir ambas as comprovações, de forma cumulativa, como expressamente prevê o §4º acima transcrito. Além disso, o §2º, que sugere a exigência de patrimônio líquido, não o menciona como o dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, mas sim como dado objetivo. Ou seja, é apenas mais um dado a ser colhido, dentre os índices contábeis previstos nos parágrafos anteriormente citados (1º, 2º e 5º).
43.              Assim, a supressão do edital da exigência de comprovação de patrimônio líquido, quando também se previr a comprovação de outro índice contábil, pode se dar por desnecessidade ou por cautela, para se evitar discussões desgastantes e prejudiciais à conclusão do processo, mas não por questão de legalidade, tendo em vista o respaldo normativo em relação a ambas as exigências, que, aliás, não se confundem.
44.              E a importância de se exigir também a comprovação de certo percentual de patrimônio líquido é inegável, tanto é que foi expressamente destacado como sugestão legal, na medida em que corrige certa distorção observada nesse mercado, em que empresas de menor porte assumem repentinamente um contrato que não terão condições de cumprir. Assim, para esses contratos com fornecimento de mão de obra, as contratações “grandes” só devem ser realizadas com empresas de grande porte – é isso o que a Lei e a Constituição preconizam –, as médias, por empresas de médio e grande porte, e as pequenas, por empresas de pequeno à grande porte.
45.              Isso permite uma regulação natural do mercado e um crescimento sustentável das empresas bem administradas, pois evita que empresas pequenas assumam contratos que não terão a capacidade de gerir e muito menos a de executar, caso a Administração falhe com o seu compromisso de pagamento. Desta forma, uma eventual crise contratual, causada pela Administração, não se espalhará imediatamente para todos os envolvidos – trabalhadores, servidores e público usuário – com grave comprometimento do serviço.
46.              E por outro lado, as empresas menores, que forem vencendo licitações pequenas, irão crescer de forma paulatina, aumentando sua capacidade operacional e seu patrimônio de forma saudável e proporcional, passando então a ter condições de disputarem licitações maiores, e assim sucessivamente, até terem se tornado empresas de grande porte, numa seleção natural de mercado.
47.              Paralelamente a isso, a Administração Pública terá garantido de forma mais eficiente o desempenho de suas funções e eventuais crises contratuais não terão se espalhado tão facilmente, aumentando as chances de serem debeladas, minorando suas consequências.
48.              E essa relação entre o porte da empresa e o da licitação pode ser melhor capturada em função do patrimônio líquido, tendo em vista que o capital circulante líquido revela uma situação mais flutuante, podendo ser “desfigurado” por empréstimos de médio e longo prazo, por exemplo, que indicariam uma boa situação financeira da empresa em dado momento, mas não sua dimensão em termos aproximados. Já o patrimônio líquido assegura a existência de capital próprio na empresa, daí a importância deste indicador.
49.              Assim, constata-se a possibilidade e a necessidade de se exigir a comprovação de percentual de capital circulante líquido e de patrimônio líquido.
50.              Resta apenas um dado para realmente se certificar da capacidade da licitante de cumprir sua obrigação. Trata-se da demonstração de que os compromissos já assumidos não comprometem a capacidade financeira comprovada pela empresa através dos índices demandados (LG, SG e LC; CCL; e patrimônio líquido).
51.              Nesse sentido, colaciona-se o seguinte trecho do Relatório do Grupo de Estudos formado por sugestão do Presidente do TCU, com a participação de servidores do TCU, MPOG, AGU, Ministério da Previdência Social, Ministério da Fazenda, Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e Ministério Público Federal, com o objetivo de formular propostas de melhorias na contratação, gestão e término (rescisão ou fim de vigência) dos contratos de terceirização na administração pública federal:
96.              Além da avaliação da capacidade econômico-financeira da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital circulante líquido, há que se verificar ainda se a mesma tem patrimônio suficiente para suportar compromissos já assumidos com outros contratos sem comprometer a nova contratação. Essa condição pode ser aferida por meio da avaliação da relação de compromissos assumidos, contendo os valores mensais e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração pública em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade operativa ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos regulares e/ou mensais a serem efetuados.
97.              Considerando que a relação será apresentada pela contratada, é importante que a administração assegure-se que as informações prestadas estejam corretas. Desse modo, também deverá ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício – DRE (receita e despesa) pela licitante vencedora.
98.              Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na relação de compromisso quando comparada com a receita bruta discriminada na DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos.
99.              Por fim, comprovada a correlação entre o valor total dos contratos elencados na relação de compromissos e o montante da receita bruta discriminada na DRE, o valor do patrimônio líquido da contratada não poderá ser inferior a 1/12 do valor total constante da relação de compromissos.
52.              Compreendida a razão e necessidade de se verificar os compromissos já assumidos pela empresa, sem o que as demais verificações podem se tornar inócuas, resta acrescentar que o percentual de 1/12 avos do patrimônio líquido está diretamente ligado à hipótese de o inadimplemento contratual ser da contratada, desta feita.
53.              Nessa hipótese (vivenciada, por exemplo, em situações pré-falimentares, de encerramento abrupto das atividades, de alteração de sede sem indicação do novo endereço, e outros casos de descumprimento total do contrato), o patrimônio líquido deve ser suficiente para cobrir um mês do valor de todos os contratos celebrados pela empresa, pois do contrário a garantia de cumprimento da obrigação perante a Administração contratante se esvairia, eis que, nessas situações, os credores concorrem sobre o patrimônio da contratada, e este deve ser suficiente para tentar atender às necessidades mais prementes, como pagamentos dos salários dos empregados, por exemplo, ou para ressarcir a Administração de gastos nesse sentido, geralmente incorridos por ocasião da rescisão contratual.
54.              E a possibilidade jurídica de se exigir esse dado é expressamente prevista na Lei de Licitações, no §4º do artigo 31, já transcrito:
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
55.              Dada a clareza do dispositivo, que expressamente autoriza estabelecer uma função entre os compromissos assumidos e o patrimônio líquido, resta apenas esclarecer que a demonstração de que este é igual ou superior a 1/12 do valor total dos contratos firmados não se confunde com a demonstração de que o patrimônio líquido é igual ou superior a 10% do valor da contratação. Uma empresa de pequeno porte, por exemplo, com pouquíssimos ou nenhum contrato assumido, conseguirá facilmente demonstrar que seu patrimônio líquido é superior a 1/12 dos compromissos, mas mesmo assim pode não representar 10% do valor da contratação.
56.              Ou seja, um índice dimensiona o patrimônio líquido da empresa em relação ao valor da contratação, buscando certa proporção entre estes, e outro afere a capacidade de a empresa honrar seus compromissos, de uma forma geral, sem comprometer o que irá assumir com a nova contratação.
57.              Por fim, é importante registrar que não se está aqui procurando afastar as empresas de pequeno porte das licitações em geral, mas apenas fazer a necessária correlação entre o tamanho da licitação e o porte da empresa, o que não vinha acontecendo, com grandes prejuízos à Administração e aos trabalhadores envolvidos. As pequenas empresas vão continuar competindo livremente, nas licitações adequadas ao seu porte, e conforme o seu crescimento poderão disputar certames maiores, como natural e saudavelmente deve acontecer.
58.              Suprimir tais exigências do edital seria retornar a uma situação a todos desfavorável, inclusive às próprias empresas, permitindo-se graves distorções na licitação.
59.              Desta forma, já era hora de a Administração implementar tais medidas, passando assim a contribuir para o aumento da eficiência contratual e satisfação dos trabalhadores e público envolvidos.



[1] http://pt.wikipedia.org/wiki/Ativo_circulante. Acesso em 20 de março de 2012.
[2] Existe a definição técnica de Passivo, dada pelo item 4.4, “b”, do Pronunciamento Conceitual Básico (R1), do Comitê de Pronunciamentos Contábeis: uma obrigação presente da entidade, derivada de eventos passados, cuja liquidação se espera que resulte na saída de recursos da entidade capazes de gerar benefícios econômicos.