A locação de equipamentos de informática deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição.

Em Auditoria realizada no Ministério da Fazenda com o objetivo de examinar a legalidade e a legitimidade de contratos de locação de microcomputadores e de serviços de impressão, firmados pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração (Spoa/MF), fora apontado, dentre outras irregularidades, prejuízo decorrente da opção antieconômica pela locação de microcomputadores em detrimento de sua aquisição. Conforme o relatório da equipe de auditoria, os contratos de locações de computadores analisados não foram precedidos de estudos de viabilidade que comprovassem a economicidade das locações. Registrou ainda a equipe de fiscalização “que, em comparação com preços médios de aquisição praticados à época de celebração dos contratos, as locações foram antieconômicas, causando prejuízos à Administração”. O relator, endossando o exame da unidade técnica, acrescentou que “está assente na jurisprudência deste Tribunal a necessidade de comprovar a vantagem da locação de equipamentos de informática quando confrontados seus custos com os de aquisição dos mesmos equipamentos ...”. Configurado o prejuízo aos cofres públicos, o Tribunal, acolhendo o voto da relatoria, determinou, dentre outras medidas, a autuação de processo de tomada de contas especial para fins de citação dos responsáveis. Acórdão 3091/2014-Plenário, TC 001.806/2012-2, relator Ministro Bruno Dantas, 12.11.2014.

Não existe percentual tolerável de sobrepreço global, de forma que somente é admissível contratar empreendimento por valores superiores aos de sistemas referencias de preço oficiais se presentes condições extraordinárias, devidamente justificadas no procedimento administrativo.

Auditoria realizada no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT com o objetivo de fiscalizar as obras de construção do trecho rodoviário Manaus – Divisa AM/RO, na BR-319, apontara, dentre outras ocorrências, sobrepreço de R$ 6.571.165,21, correspondente a 7,97% do valor global do contrato, calculado com base nas composições do Sicro. Em etapa processual posterior, a unidade técnica, em exame de mérito, concluiu pela insubsistência do referido sobrepreço “uma vez que tal percentual encontra-se na faixa de precisão esperada do custo global estimado de uma obra em relação ao seu custo global final”. Analisando o ponto, o relator opinou pela improcedência do “raciocínio utilizado pela unidade técnica especializada para relevar o sobrepreço apurado”. Reproduzindo excerto da Orientação Técnica OT-IBR 004/2012, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (IBRAOP), que prevê faixa de precisão de 10%, concluiu o relator que aquela norma “não diz respeito à margem aceitável de sobrepreço ou superfaturamento, mas ao desvio máximo esperado entre o orçamento de uma obra e o orçamento elaborado após a conclusão da obra, com base nos preços, consumos e produtividades efetivamente incorridos, sem significativas alterações de escopo”. Nesse sentido, afirmou que “Não existe percentual tolerável de sobrepreço global. Os valores pagos pelas compras e contratações da Administração não podem exceder os preços de mercado, cujos valores máximos, no caso da contratação de obras e serviços de engenharia, estão indicados no SICRO e no SINAPI”. E que “Somente é admissível que um empreendimento seja contratado por valores superiores aos obtidos a partir da utilização dos sistemas referencias de preço oficiais ante a presença de condições extraordinárias que assim justifiquem, o que não está demonstrado nestes autos”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário determinou, dentre outras medidas, a conversão dos autos em tomada de contas especial, com a promoção das citações e audiências alvitradas. Acórdão 3095/2014 Plenário, TC 012.121/2007-6, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 12.11.2014.

A vedação ao somatório de atestados, para o fim de comprovação da capacidade técnico-operacional, deve estar restrita aos casos em que o aumento de quantitativos acarretarem, incontestavelmente, o aumento da complexidade técnica do objeto ou uma desproporção entre quantidades e prazos de execução, capazes de exigir maior capacidade operativa e gerencial da licitante e ensejar potencial comprometimento da qualidade ou da finalidade almejadas na contratação, devendo a restrição ser justificada técnica e detalhadamente no respectivo processo administrativo.

Representação acerca de pregão eletrônico conduzido pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), para contratação de fornecimento e instalação de equipamentos e execução de serviços de adequação da climatização da sala de embarque do aeroporto Santos Dumont (RJ), questionara item do edital que vedava o somatório de atestados de capacidade técnico-operacional para se atingir o valor mínimo da parcela de carga térmica estabelecido. Para a representante, “a vedação do somatório de atestados representou exigência desarrazoada e frustrou o caráter competitivo do certame”.  O relator observou inicialmente que “a questão da possibilidade de somatório dos atestados para comprovação de quantitativos mínimos deve ser averiguada caso a caso”. Em relação ao caso em exame, destacou o relator, entre outros aspectos, a “magnitude da intervenção exigida dos concorrentes no sistema de climatização do aeroporto – execução em quantitativos superiores, maior capacidade operativa, aumento da complexidade técnica e da capacidade gerencial”, que, no seu entender, não demonstrariam ser desproporcional a capacidade térmica mínima exigida. A fim de elucidar a questão, relembrou o relator o Acórdão 2.150/2008-Plenário, que determinara a órgão jurisdicionado que “somente limite o somatório de quantidades de atestados para a comprovação de capacidade técnico-operacional dos editais nos casos em que o aumento de quantitativos do serviço acarretarem, incontestavelmente, o aumento da complexidade técnica do objeto ou uma desproporção entre as quantidades e prazos para a sua execução, capazes de ensejar maior capacidade operativa e gerencial da licitante e de potencial comprometimento acerca da qualidade ou da finalidade almejada na contratação da obra ou serviços”.  Ao concluir que não houve restrição ao caráter competitivo do certame, ponderou o relator que a Infraero deveria ser alertada “sobre a necessidade de maior detalhamento das informações técnicas sobre não aceitação do somatório dos atestados, a fim de evidenciar claramente a necessidade dessa medida e evitar dúvidas aos licitantes, até porque a não aceitação deve ser empregada em situações restritas”. Diante do exposto, o Tribunal julgou a Representação improcedente e emitiu ciência à Infraero, nos termos propostos pela relatoria. Acórdão7105/2014-Segunda Câmara, TC 025.867/2014-8, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 18.11.2014.

Em licitações do tipo técnica e preço em que houver preponderância da proposta técnica, os fatores de ponderação entre técnica e preço devem ser expressamente fundamentados, a fim de evidenciar sua razoabilidade e demonstrar que não representam privilégio ou proporcionam aumento indevido de preço em decorrência de diferenças técnicas não substanciais.

Auditoria realizada no Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae/Nacional e Sebrae/DF), com o objetivo de verificar a conformidade dos atos relativos à aquisição de produtos e serviços, em especial os aspectos relacionados à fase de planejamento das licitações, apontara, dentre outras ocorrências, a ausência de justificativas para a preponderância do peso relativo à nota técnica verificada em licitações do tipo técnica e preço. O relator observou que “o entendimento do TCU é no sentido de que a entidade contratante deve sempre justificar, respaldada em estudos técnicos, quando o peso do critério preço for inferior ao do critério técnica, sobretudo porque a adoção de pesos distintos pode eventualmente ocasionar prejuízo à competitividade do certame e à obtenção da melhor proposta”. Considerando que, no caso concreto, a ocorrência não interferiu no resultado do certame, o Tribunal, na linha defendida pela relatoria, decidiu, no ponto,  determinar às entidades que, nas licitações do tipo técnica e preço, quando houver preponderância da proposta técnica, fundamentem “expressamente os fatores de ponderação de técnica e preço, a fim de evidenciar a razoabilidade da proporção adotada e demonstrar que não representam privilégio tampouco proporcionarão o aumento de preço indevido em decorrência de diferenças técnicas não substanciais”. Decidiu ainda recomendar às entidades que “adotem medidas tendentes a modificar o Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae ou aprovem norma específica no sentido de incluir dispositivos que prevejam regras mínimas a serem observadas nas licitações do tipo técnica e preço, dentre elas a exigência de justificativas técnicas que demonstrem a necessidade de adoção de peso maior para o índice técnico, em detrimento do índice de preços”. Acórdão3217/2014-Plenário, TC 007.373/2012-0, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 19.11.2014.

As entidades do Sistema S não podem instituir em seus regulamentos novas hipóteses de contratação direta, haja vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União.

Pedido de Reexame interposto pela Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex- Brasil) requerera, dentre outras demandas, a insubsistência de determinação do TCU que a obrigara a promover alteração de dispositivo constante em seu regulamento de licitações e contratos para adequá-lo aos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da igualdade. O dispositivo em questão permite a dispensa de licitação “para a participação da Apex-Brasil em feiras, exposições, congressos, seminários e eventos em geral, relacionados com sua atividade-fim”. Contrapondo os argumentos do relator, e em consonância com o posicionamento da unidade técnica, o revisor destacou que a redação do dispositivo “abre ampla margem para que a entidade contrate, por dispensa de licitação, quaisquer serviços necessários a sua participação em eventos”, em afronta aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da moralidade e da publicidade. Mencionando que a jurisprudência do TCU, de um lado, reconhece que as entidades do Sistema S não se submetem aos exatos termos da Lei 8.666/93, o revisor afirmou que, de outro lado, é pacífico que essas entidades devem obediência aos princípios elencados no art. 37 da Constituição Federal e no caput do art. 3º do Estatuto das Licitações, bem como “não podem inovar na ordem jurídica e instituir, por meio de normas infralegais, novas hipóteses de contratação direta (Acórdão 2.790/2013-TCU-2ª Câmara)”. Voltando a atenção ao caso concreto, o revisor assinalou que a liberalidade prevista no regulamento da Apex-Brasil “tanto infringe os princípios que regem as contratações realizadas com recursos públicos como constitui inovação que extrapola as hipóteses de dispensa de licitação hoje já existentes”. Por fim, o revisor asseverou que a atual redação do dispositivo tem grande potencial de repercussão sobre as demais integrantes do Sistema S e sob “suposto argumento de que se trata de prática mais célere e eficiente, a disposição pode passar a respaldar contratações relacionadas à atividade fim de tais entidades, prejudicando a obtenção de contratações mais vantajosas e violando os princípios da impessoalidade, da moralidade e da igualdade”. Acolhendo os argumentos do revisor, o Colegiado manteve intacto o item da deliberação recorrida. Acórdão3195/2014-Plenário, TC 005.708/2013-3, revisor Ministro Bruno Dantas, 19.11.2014. 

Na hipótese de o projeto básico ser contratado por órgão distinto daquele responsável pela licitação do seu objeto, o recebimento do projeto por parte do primeiro não dispensa a aprovação do mesmo projeto por parte do segundo órgão, uma vez que os institutos do recebimento (art. 73 da Lei 8.666/93) e da aprovação do projeto (art. 7º, § 2º, inciso I, da Lei 8.666/93) não se confundem.

Auditoria realizada nas obras de construção do Canal Adutor Vertente Litorânea, geridas pela Secretaria do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Ciência e Tecnologia do Estado da Paraíba (Serhmact/PB), apontara, dentre outras ocorrências, a ausência de aprovação do projeto básico que serviu de base para licitação de lotes do empreendimento. O relator verificou que a Serhmact/PB se absteve de promover a aprovação formal do projeto básico no procedimento administrativo da licitação em decorrência de o projeto ter sido contratado no âmbito do Ministério de Integração Nacional. Ressaltando a natureza peculiar do caso em exame, o relator sustentou que o recebimento do projeto pelo órgão federal não afasta, por si só, a necessidade de sua aprovação pela autoridade competente do órgão estadual. Nesse aspecto, assinalou que “o recebimento do objeto contratado, qual seja, o projeto básico, na forma prevista no art. 73 da Lei 8.666/93, não se confunde com o instituto da aprovação de projeto, prevista no art. 7°, §2°, inciso I, da mesma norma. O primeiro instituto tem por objetivo averiguar se o produto contratado foi entregue nos termos e condições previstos no contrato, enquanto que o segundo remete a um juízo de adequação do projeto no momento em que se decide promover a contratação da execução daquele projeto, não se confundindo, por óbvio, com o ato de recebimento”. Do que expôs a relatoria, o Tribunal decidiu, no ponto em questão, dar ciência aos órgãos envolvidos quanto à ausência de aprovação do projeto básico que subsidiou a licitação das obras fiscalizadas, em afronta ao disposto no art. 7°, § 2°, inciso I, da Lei 8.666/93. Acórdão3213/2014-Plenário, TC 000.910/2011-2, relator Ministro Bruno Dantas, 19.11.2014.

Nas contratações de entidades sem fins lucrativos com esteio no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, é admissível a prestação de serviços auxiliares por terceiros – referentes a partes não relevantes do objeto da contratação – e a complementação do quadro de pessoal da contratada, de acordo com as necessidades impostas pela situação.

Ainda no tocante à irregular contratação direta de entidade para a prestação de serviços técnico-administrativos especializados, evidenciada em Prestação de Contas da Codeba, em face dos requisitos estabelecidos no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, anotou o relator que as conclusões acerca da capacidade operacional da contratada para a execução do objeto “não devem ser interpretadas de forma absoluta no sentido de que todo o pessoal necessário para a execução do objeto já deve compor os quadros da entidade previamente à contratação ou de que ela não possa de forma alguma se valer da prestação de serviços de terceiros”. A realidade mercadológica pode, no entendimento do relator, “impor uma diversidade de fornecedores necessários à execução contratual”. Em seu sentir, “o espírito da norma legal é estabelecer que a futura contratada disponha de irrefutável experiência na realização do objeto a ser contratado e de um núcleo permanente de pessoal qualificado”. Assim, “a prestação de serviços auxiliares por terceiros – referentes a partes não relevantes do objeto – e a complementação do quadro de pessoal poderiam ocorrer de acordo com as necessidades impostas pela contratação”. Evidenciadas a efetiva realização dos serviços por outra instituição e que a contratada não detinha capacidade para a execução do objeto por meios próprios, o Plenário, acompanhando o relator, rejeitou as razões de justificativa apresentadas, para, dentre outras decisões, julgar irregulares as contas do Diretor-presidente e da Coordenadora do Departamento Jurídico, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/92. Acórdão3193/2014-Plenário, TC 015.560/2006-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 19.11.2014.

A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação.

Em Prestação de Contas ordinária da Companhia das Docas do Estado da Bahia S.A. (Codeba), fora efetuada a audiência dos responsáveis (Diretor-presidente e a Coordenadora do Departamento Jurídico) em face, dentre outros aspectos, da contratação direta de entidade sem fins lucrativos, com esteio no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, para a prestação de serviços técnico-administrativos especializados na área de meio ambiente, os quais, de fato, foram executados por um terceiro particular. Ao analisar a ocorrência, registrou o relator que a fundação escolhida não dispunha, antes da contratação, de corpo técnico qualificado para a execução dos serviços. Em decorrência, “a contratação direta teria sido indevida porque estaria em desacordo com jurisprudência desta Corte, mediante a qual é estabelecido que a entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar a capacidade de execução do objeto pactuado com meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo, portanto, inadmissível a subcontratação dos serviços (v.g. Acórdãos Plenário 1.803/2010 e 551/2010)”. Aduziu o relator que esse entendimento destina-se a “evitar que se utilize desse permissivo legal para contratação direta de empresa que atuará meramente como intermediária na prestação dos serviços”, afastando-se o risco de “fuga ao regular certame licitatório, pois a empresa de fato executora do objeto não preencheria os requisitos subjetivos e objetivos para que fosse contratada com fulcro nessa hipótese de dispensa de licitação”. Ademais, caso a contratada não possua as condições técnicas para a execução dos serviços contratados, inferiu o relator, não há como supor que ela atenda ao requisito legal que estabelece a necessidade de as contratadas possuírem “inquestionável reputação ético-profissional”. Noutro giro, anotou o relator que o entendimento jurisprudencial pretende assegurar o respeito ao princípio da economicidade, evitando “o desnecessário pagamento de valores a título de taxa de intermediação, correspondente à diferença entre o montante despendido pela administração e aquele auferido pela subcontratada executora dos serviços”. Em conclusão, assentou que “o essencial é verificar em cada caso se houve a desvirtuação da norma legal de forma a se concluir que a contratada atuou como mera intermediária ou não detinha a capacitação necessária para a execução do objeto”. Evidenciada a efetiva realização dos serviços por outra instituição e também que a contratada não detinha capacidade para a execução do objeto por meios próprios, o Plenário, acompanhando o relator, rejeitou as razões de justificativa apresentadas, para, dentre outras decisões, julgar irregulares as contas do Diretor-presidente e da Coordenadora do Departamento Jurídico, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/92. Acórdão3193/2014-Plenário, TC 015.560/2006-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 19.11.2014.

Na aquisição de imóvel mediante dispensa de licitação (art. 24, inciso X, da Lei 8.666/93) faz-se necessária a conjugação de três requisitos: (i) comprovação de que o imóvel se destina ao atendimento das finalidades precípuas da Administração; (ii) escolha condicionada a necessidades de instalação e de localização; e (iii) compatibilidade do preço com o valor de mercado, aferida em avaliação prévia. É inaplicável a contratação direta se há mais de um imóvel que atende o interesse da Administração.

Pedidos de Reexame interpostos por ex-presidente e ex-conselheiro do Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 2ª Região (Creci/SP) requereram a reforma de deliberação do TCU pela qual foram, em sede de representação, condenados ao pagamento de multa em face de dispensa indevida de licitação na aquisição de imóvel destinado a abrigar a sede da entidade. Analisando o mérito recursal, anotou o relator que os recorrentes “não trouxeram, contudo, nenhum motivo capaz de amparar as condutas irregulares a eles imputadas”. A propósito, destacou que o parecer conclusivo da unidade instrutiva já apontara que, nos termos do art. 24, inciso X, da Lei 8.666/93, “para que se possa adquirir imóvel mediante dispensa de licitação, faz-se necessária a conjugação de três requisitos: a comprovação de que o imóvel se destina ao atendimento das finalidades precípuas da administração; a escolha condicionada a necessidades de instalação e de localização; e a compatibilidade do preço com o valor de mercado, aferida em avaliação prévia”. No caso concreto, anotou, “Nenhum dos aludidos requisitos (...) foi atendido, mesmo porque não demonstraram os recorrentes que somente o imóvel adquirido atenderia ao interesse da administração”. Como destacado pela unidade instrutiva, “o próprio recorrente (...) confirma a existência de quatro imóveis selecionados pela Comissão ‘por atenderem aos requisitos exigidos pelo Conselho’, o que corrobora a tese exposta de que havia possibilidade de competição, o que torna inaplicável a contratação direta”. Ademais, segue o relator, “a entidade não promoveu a avaliação prévia exigida pela lei, sendo que os laudos de avaliação emitidos pela Caixa Econômica Federal e pelo Banco do Brasil demonstram unicamente a ausência de dano, mas não elidem a irregularidade afeta à dispensa de licitação”. Nesses termos, o Colegiado, acolhendo a proposta do relator, negou provimento aos recursos. Acórdão 5948/2014-Segunda Câmara, TC 000.218/2011-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 21/10/2014.

A Administração está obrigada a adotar, desde o projeto básico, planilhas orçamentárias que expressem a composição dos custos unitários dos itens de serviço, com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, abstendo-se de utilizar grandes "grupos funcionais" para mão de obra ou outras unidades genéricas do tipo "quantia fixa" ou “verba”.

Auditoria realizada nas obras das usinas nucleares de Angra I e II, de responsabilidade da Eletrobrás Termonuclear S.A., apontara possíveis irregularidades em contrato de prestação de serviços de natureza continuada, relacionados à área de engenharia e à manutenção de equipamentos e edificações. Dentre outros aspectos, foram evidenciadas (i) a ausência de discriminação dos quantitativos de mão de obra em nível de categoria profissional e (ii) a existência de item contratual, materialmente relevante, sem qualquer detalhamento e remunerado como verba. Em exame de mérito, anotou o relator que o orçamento aposto ao contrato “não foi detalhadamente discriminado, nos termos exigidos pelo art. 7º, § 2º, inciso II da Lei 8.666/1993 e pela jurisprudência deste Tribunal, consubstanciada na Súmula 258. Limitou-se a quantificar relevante parcela de mão de obra em valores globais, discriminados por grupo funcional, sem estabelecer detalhamento de serviços e de categorias profissionais”. Embora afastada a hipótese de superfaturamento, “o agrupamento de variadas classes de profissionais em um mesmo item de orçamento, ou a adoção de parcela genérica como a denominada ‘quantia fixa’, não se apoiam em preceitos da boa engenharia de custos”. Eventuais empecilhos ao levantamento dos custos individuais, face a inexistência de paradigmas para comparação, ponderou o relator, “poderiam ter sido resolvidos pontualmente, com a adoção de valores de atividade similar em itens específicos, com a devida justificação”. Nesse sentido, a consolidação de numerosos itens em um só, concluiu o relator, “leva a uma simplificação que, muitas vezes, depõe contra a competitividade, a economicidade e transparência do certame”, razão pela qual o “orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos custos unitários possui importância capital para escolha da proposta mais vantajosa”. Além disso, anotou, é firme a jurisprudência do TCU no sentido de “não ser admitida discriminação de quantitativos nas planilhas orçamentárias sob a unidade ‘verba’, ‘grupo’ ou similar sem que exista detalhamento da exata grandeza de cada item” (Súmula 258). Com tais premissas, e inexistindo superfaturamento, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria, cientificou a Eletrobrás Termonuclear S.A. “da obrigatoriedade de adotar, desde o projeto básico, planilhas orçamentárias que expressem a composição dos custos unitários dos itens de serviço com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, abstendo-se, por conseguinte, de utilizar-se de grandes ‘grupos funcionais’ para mão de obra ou de outras unidades genéricas do tipo ‘quantia fixa’”. Acórdão2827/2014-Plenário, TC 009.182/2012-8, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 22/10/2014.

A exigência de visita técnica antes da licitação é admitida, desde que atendidos os seguintes requisitos: (i) demonstração da imprescindibilidade da visita; (ii) não imposição de que a visita seja realizada pelo engenheiro responsável pela obra; e (iii) não seja estabelecido prazo exíguo para os licitantes vistoriarem os diversos locais onde os serviços serão executados.

Pedidos de Reexame interpostos por prefeito municipal e membros de comissão de licitação requereram a reforma de deliberação do TCU pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa em razão de irregularidades em concorrência pública, dentre elas a “exigência de visita prévia ao local da obra pelo engenheiro responsável por sua execução em datas pré-definidas, sem demonstração da imprescindibilidade do procedimento, em desconformidade com os arts. 3º, caput, e § 1º, inciso I, e 30, inciso III, da Lei 8.666/1993”. Os recorrentes arguiram, em síntese, que a exigência não ocasionara dano, sendo “indispensável à boa execução da obra”. Alegaram, ainda, que “havia previsão expressa no edital das datas em que ocorreriam tais visitas, o que propiciou às empresas tempo hábil para agendamento”. Ao analisar o ponto, o relator, alinhado à análise da unidade técnica, rejeitou os argumentos apresentados, destacando que “os recorrentes nem sequer tentaram demonstrar a imprescindibilidade do procedimento”. Em seguida, reiterando o exame realizado pelo relator a quo, ressaltou que a exigência de visita técnica é admitida, “desde que atendidos três requisitos: (i) demonstração da imprescindibilidade da visita, cuja falta de comprovação fere outros valores legais que necessitam ser preservados, como a competitividade, a moralidade e a isonomia; (ii) não imposição de que a visita seja realizada pelo engenheiro responsável pela obra, por ser essa incompatível com a legislação, além de impor ônus desnecessário aos licitantes e restrição injustificada à competitividade do certame (acórdãos 2.543/2011, 2.583/2010 e 1.264/2010, todos do Plenário); e (iii) não seja estabelecido prazo exíguo para os licitantes vistoriarem os diversos locais onde os serviços serão executados, pois isso importa em restrição ao caráter competitivo do certame (acórdão 890/2008-Plenário)”. Considerando que os recorrentes não comprovaram o atendimento de tais requisitos para a exigibilidade da visita, cujo prazo fixado foi de apenas dois dias, o Tribunal, seguindo o voto da relatoria, em razão dessa e de outras irregularidades, manteve a sanção imposta aos responsáveis. Acórdão2826/2014-Plenário, TC 008.674/2012-4, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 22/10/2014.

É recomendável que a pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação não se restrinja a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando-se, ainda, outras fontes como parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados, portais oficiais de referenciamento de custos.

Representação formulada por sociedade empresária apontara indícios de conluio em licitações realizadas no âmbito da Secretaria Executiva da Casa Civil da Presidência da República, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República e da Universidade Federal da Integração Latino-Americana. O relator, alinhado à análise da unidade técnica, concluiu pela improcedência da Representação tendo em vista que os questionamentos levantados pela representante não teriam se confirmado. Contudo, considerando a significativa redução observada nos valores contratados em relação aos valores estimados, “o que, por um lado, denotaria grande economia de recursos para a Administração Pública, mas, por outro, poderia indicar uma estimativa irreal ou mesmo uma contratação por quantia inexequível”, determinou o relator a realização de diligência junto aos órgãos envolvidos a fim de obter justificativas para as estimativas realizadas. Ao analisar as informações apresentadas, observou o relator que a diferença acentuada entre o valor estimado e o contratado é uma questão recorrente na Administração Pública. Destacou a inadequação e a inconsistência das pesquisas de preços examinadas, que “não refletem a realidade praticada no mercado, sendo, pois, inadequadas para delimitar as licitações”. Constatou ainda que, em muitos casos, a diferença entre a menor e a maior cotação se mostrou desarrazoada, e que, nas pesquisas realizadas pela Administração Pública, as empresas “tendem a apresentar propostas de preços com valores muito acima daqueles praticados no mercado, retirando desse instrumento a confiabilidade necessária”. Por fim, considerando a necessidade de aperfeiçoamento do processo de pesquisa de preços das contratações públicas, propôs o relator recomendar aos agentes públicos a observância do disposto no art. 2º da IN 5/2014 SLTI/MP, que “dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços”,  em conjunto com  “ações efetivas de treinamento em formação e estimativa de preços” O Tribunal, nos termos propostos pelo relator, julgou a Representação improcedente e expediu recomendação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e ao Tribunal de Contas da União para que: a) “orientem os órgãos, entidades e secretarias administrativas que lhe estão vinculados ou subordinados sobre as cautelas a serem adotadas no planejamento de contratações (...), de modo a não restringir a pesquisa de preços às cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando também outros parâmetros, conforme previsto no art. 2º da IN SLTI/MP 5/2014, c/c o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993”; e b) “promovam ações de treinamento e capacitação em formação e estimativa de preços, a partir de pesquisas feitas com fornecedores, em mídia e sítios especializados, em contratações similares de outros entes públicos e nos portais oficiais de referenciamento de custos, como forma de aperfeiçoar as diretrizes estabelecidas na IN 5/2014 da SLTI/MP e no ‘Caderno de Logística - Pesquisa de Preços’, publicado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no Portal ‘Comprasgovernamentais.gov.br’”. Acórdão2816/2014-Plenário, TC 000.258/2014-8, relator Ministro José Múcio Monteiro, 22/10/2014.

Na contratação de serviços advocatícios, a regra geral do dever de licitar é afastada na hipótese de estarem presentes, simultaneamente, a notória especialização do contratado e a singularidade do objeto. Singular é o objeto que impede que a Administração escolha o prestador do serviço a partir de critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.

Pedido de Reexame interposto pela Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina (SPDM) questionara deliberação do TCU pela qual foram expedidas determinações que, no entendimento da recorrente, eram incabíveis. Dentre elas, opôs-se a recorrente a “determinações relacionadas à necessidade de observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, isonomia e publicidade e de realização de pesquisas de preços nas contratações de serviços advocatícios”. No entendimento da SPDM, seria “impossível aferir o trabalho intelectual do advogado em processo licitatório, impondo-se a contratação desse serviço pela via da inexigibilidade de licitação”. Analisando o ponto, o relator relembrou ser firme “a jurisprudência do Tribunal no sentido de que a regra para contratação de serviços técnicos especializados, entre os quais os advocatícios, é a licitação”. A regra geral só é afastada “na hipótese de estarem presentes, simultaneamente, a notória especialização do contratado e a singularidade do objeto”. Continuou o relator: “singular é o objeto que impede que a Administração escolha o prestador do serviço a partir de critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação (verbete 39 da Súmula da jurisprudência predominante no Tribunal, na redação aprovada na Sessão Plenária de 1/6/2011)”. Assim, e com alicerce na própria jurisprudência colacionada pelo recorrente, o relator afastou a tese da impossibilidade jurídica de contratação de serviços advocatícios mediante licitação. Nesse passo, o Plenário acolheu a tese da relatoria, negando, no ponto, os argumentos da recorrente e julgando parcialmente procedente o recurso, em face de outros elementos colacionados na peça recursal. Acórdão2832/2014-Plenário, TC 021.606/2010-2, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 22/10/2014.

Na contratação de artista consagrado, inexistindo indícios de dano ao erário e comprovado que o objeto conveniado foi executado com os recursos do ajuste, não há que se falar na glosa dos valores federais repassados, ainda que a contratação tenha sido realizada mediante irregular utilização do instituto da inexigibilidade de licitação, por ausência de apresentação do contrato de exclusividade do artista com o empresário contratado pela Administração.

Em Tomada de Contas Especial, originalmente instaurada em face da omissão no dever de prestar contas de convênio firmado pelo Ministério do Turismo (MTur) com o município de Brejo do Cruz/PB, destinado à realização do Projeto “IV São João Para Todos 2008”, fora o ajuste, após o saneamento da falha original, reprovado pelo concedente. Dentre outros aspectos impugnados, apontara o MTur a contratação, mediante inexigibilidade de licitação, de empresa para apresentação de artistas, sem a comprovação da existência de contrato de exclusividade mantido entre os artistas e a contratada, conforme exigido no Termo de Convênio. Sobre esse aspecto, o relator, após a realização do contraditório, dissentiu dos pareceres precedentes que opinaram pela condenação da responsável (ex-prefeita) à devolução dos recursos recebidos, embora concordando com a fragilidade da documentação apresentada para a comprovação de exclusividade. E isso porque, aduziu, “não se questiona nos autos a efetiva realização do objeto conveniado ou a comprovação do nexo causal entre as despesas realizadas e os recursos federais repassados por força do ajuste”. Além disso, “não foram apontados indícios de superfaturamento nos valores pagos pelos serviços”. Segundo o relator, “a proposta de condenação em débito reside, basicamente, na ausência da comprovação do contrato de exclusividade entre a empresa contratada e os artistas”. Assinalou que, de fato, nos termos da jurisprudência do TCU, a ausência de apresentação do contrato de exclusividade com os artistas – que difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento – torna irregular a contratação por inexigibilidade de licitação. Assim, embora justificado o julgamento pela irregularidade das contas, a ausência do contrato de exclusividade, por si só, na dicção do relator, “não é suficiente para caracterizar a ocorrência de débito”. Em tais circunstâncias, concluiu que, “estando comprovados tanto a execução do objeto quanto o nexo causal entre as despesas realizadas e os recursos repassados por força do convênio, a determinação para a devolução dos recursos seria indevida, pois caracterizaria o enriquecimento sem causa da União”. Nesse sentido, o colegiado, ao acolher a proposta do relator, julgou irregulares as contas da responsável, sem imputação de débito, entretanto sancionando-a com a multa capitulada no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/92. Acórdão 5662/2014-Primeira Câmara, TC 002.281/2011-2, relator Ministro Bruno Dantas, 30/9/2014.

Nas situações em que a Administração não possui condições técnicas para aferir, mediante amostra, a qualidade do produto ofertado, é admitida, como condição para classificação ou como requisito contratual, mas não para habilitação, a utilização de certificações para comprovar a aderência do produto às normas técnicas de qualidade.

Representação formulada por unidade técnica do TCU em face de pregão eletrônico realizado pela Fundação Universidade Federal do Acre (Ufac), destinado à contratação de fornecimento, com serviços de implantação, de materiais de identificação, incluindo piso tátil e comunicações, apontara possíveis irregularidades no certame, dentre as quais a exigência de laudo de verificação de aderência de camada de tinta como condição para habilitação. Em análise de mérito, realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator registrou, no que respeita ao ponto impugnado, que situação similar fora apreciada quando da prolação do Acórdão 1054/2014-Plenário, que analisara pregão para registro de preços promovido pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Acre (Ifac), no qual a Ufac figurava como órgão participante. Naquela oportunidade, a relatoria destacara que “as exigências habilitatórias visam auscultar se a pessoa da licitante possui capacidade ampla de adimplir aos comandos licitatórios. No que se refere ao âmbito técnica, intenta-se averiguar a expertise da empresa, em termos de ‘saber fazer’. E a comprovação desse know how se faz por meio de atestados técnicos demonstrativos de experiência anterior bem-sucedida. São, portanto, requisitos pessoais da licitante a serem avaliados”. Por outro lado, os requisitos de atendimento a normas de qualidade e às especificações do objeto são caracterizadores do produto, “demonstram que o objeto está em conformidade com as exigências do edital”, não se prestando, contudo, para comprovar, em sede de habilitação, a capacidade da licitante para oferecer o produto na especificação desejada. Ademais, acrescentara o relator do acórdão citado, características próprias do objeto “além de não traduzirem a capacidade das concorrentes, também não constam do rol exaustivo das condições de habilitação previstos no art. 30 da Lei de Licitações”. Nada obstante, consignara aquele relator que “diante de situações em que a administração, por si própria, não possui condições ferramentais para aferir, mediante amostra, a qualidade do produto ofertado, esta Corte tem admitido a utilização de certificações para comprovar a aderência do produto às normas técnicas de qualidade. E isso pode ser feito como condição para classificação ou como requisito contratual”. Com essa moldura, tanto lá como aqui, concluíram os relatores que as condições de habilitação examinadas constituíam cláusulas restritivas à competitividade dos certames. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, assinando prazo para que a Ufac adote as providências necessárias à anulação do pregão, em face de “restrição indevida à competitividade decorrente da exigência de laudo de verificação de aderência de camada de tinta como condição habilitatória”. Acórdão 2583/2014-Plenário, TC 014.969/2014-9, relator Ministro Bruno Dantas, 1/10/2014.

O fato de o preço a ser cobrado da Administração ser o mesmo por qualquer empresa prestadora do serviço demandado não justifica, por si só, a contratação direta por inexigibilidade de licitação, uma vez que o procedimento licitatório, além de se destinar à busca da melhor proposta para a Administração, também deve propiciar aos possíveis interessados em prestar o serviço a possibilidade de competir pelo contrato sob igualdade de condições.

Em Auditoria realizada no Serviço Social do Comércio (Sesc) e no Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac), com o objetivo de analisar processos licitatórios e respectivos contratos de aquisição de bens ou prestação de serviços, fora identificada, dentre outras irregularidades, a contratação pelo Senac, mediante inexigibilidade de licitação, de agência para a prestação de serviços de publicidade (veiculação de anúncios em jornais). Realizado o contraditório, o Diretor-Geral da entidade aduziu que “a inexigibilidade estaria amparada pelo simples fato de o preço a ser cobrado da Administração, por qualquer empresa, ser o mesmo, ou seja, constituir-se-ia em uma parcela de 80% relativa ao pagamento dos veículos de divulgação e 20% direcionado à Agência de Publicidade”, razão pela qual “a realização da licitação representaria custo adicional à entidade sem o correspondente benefício financeiro, porquanto toda e qualquer firma contratada apresentaria a mesma estrutura de preços”. Analisando o mérito, anotou o relator que “a aplicação da tese aventada pelos responsáveis encontra óbice no inafastável princípio da isonomia que deve reger as licitações”. Nesse marco, “ainda que o custo final para a entidade fosse o mesmo, o certame deveria ser realizado, porquanto em que pese estarem satisfeitos os interesses da entidade, o interesse particular – representado pela vontade daqueles que desejassem participar do torneio licitatório – não poderia ser afastado, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia”. Nesse sentido, com esteio na melhor doutrina, pontuou o relator que em todas as situações em que é justificado o afastamento do certame mediante inexigibilidade, “há um traço comum, qual seja, não há ofensa ao princípio da isonomia, pois somente um fornecedor ou prestador do serviço é capaz de atender à demanda da Administração”. Assim, considerando que as entidades do Sistema S vinculam-se juridicamente aos princípios que regem a administração pública, e que o Regulamento Próprio de Licitações do Senac vincula a figura da inexigibilidade à inviabilidade de competição, concluiu o relator que o afastamento da licitação “foi efetuado em desacordo da normatização cabível à espécie”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, no sentido de determinar ao Senac que, se ainda vigente o contrato impugnado, “abstenha-se de prorrogá-lo e efetue licitação caso pretenda contratar o serviço objeto daquela avença”. Acórdão 2585/2014-Plenário, TC 032.966/2012-1, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 1/10/2014.

Contratação Direta. Inexigibilidade. Serviços advocatícios.

Acórdão2832/2014 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues)
Contratação Direta. Inexigibilidade. Serviços advocatícios.
Na contratação de serviços advocatícios, a regra geral do dever de licitar é afastada na hipótese de estarem presentes, simultaneamente, a notória especialização do contratado e a singularidade do objeto. Singular é o objeto que impede que a Administração escolha o prestador do serviço a partir de critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.

A exigência de registro ou inscrição na entidade profissional competente, para fins de comprovação de qualificação técnica (art. 30, inciso I, da Lei 8.666/93), deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação.

Representação formulada por sociedade empresária em face de pregão eletrônico realizado pela Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes), destinado à contratação de serviços continuados em cozinha industrial, com uso intensivo de mão de obra, para atender aos restaurantes dos campi de Goiabeiras e Maruípe, apontara possível restrição à competitividade do certame em razão das exigências de comprovação de inscrição do licitante no Conselho Regional de Administração (CRA), e de contratação de profissional com nível superior na área de administração. Para a representante, “o correto seria exigir apenas a comprovação de contratação de profissional do ramo de nutrição, devidamente inscrito no respectivo conselho de classe”. Em análise de mérito, realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator registrou que o cerne da questão diz respeito “ao entendimento da entidade licitante de que a atividade básica (ou o serviço preponderante da licitação) estaria centrada no fornecimento de mão de obra e não na prestação de serviços de preparo e distribuição de refeições”. Ao enfatizar a ilegalidade das exigências, lembrou o relator que outros editais de instituições universitárias, “concebidos com a mesma sistemática de alocação de postos de trabalho”, não contemplam dispositivos nesse sentido. Por fim, ressaltou que “a jurisprudência do Tribunal se consolidou no sentido de que o registro ou inscrição na entidade profissional competente, previsto no art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993, deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação”. Considerando que houve restrição indevida à competitividade decorrente de exigências de habilitação impertinentes ou irrelevantes, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu fixar prazo para que a Ufes adote as providências necessárias à anulação do certame. Acórdão 2769/2014-Plenário, TC 005.550/2014-9, relator Ministro Bruno Dantas, 15/10/2014.

Ainda que não se verifique sobrepreço ou superfaturamento, o TCU pode, no exercício regular de sua competência, fixar prazo para que a entidade fiscalizada adote providências ao exato cumprimento da lei, caso verifique irregularidades que afrontem o núcleo essencial dos princípios listados no art. 3º da Lei 8.666/93.

Representação acerca de pregão presencial conduzido pela Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs), tendo por objeto a prestação de serviços de “Leiloeiro Oficial”, indicara possível restrição à competitividade do certame, razão pela qual fora pleiteada a suspensão cautelar do respectivo contrato. O indício de irregularidade apontado dizia respeito à alteração do edital do pregão “sem que tenha havido a divulgação pela mesma forma que se deu o texto original e a reabertura do prazo inicialmente estabelecido, em desacordo com o art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993 e com os princípios da competitividade, da seleção da proposta mais vantajosa para a administração e da publicidade, especificados no art. 3º da referida lei”. Analisando o pedido, abriu o relator divergência com a unidade instrutiva – que entendeu afastado o interesse público na suspensão do contrato, ante a ausência de prejuízos à administração –, destacando que, dentre os bens jurídicos tutelados pelo TCU, “encontra-se o interesse público, entendido este não apenas como o interesse secundário da Administração, ligado a aspectos patrimoniais, mas também o interesse público primário, que alcança toda a coletividade”. Nessa seara, relembrou a competência atribuída ao Tribunal para verificar o atendimento às disposições da Lei 8.666/93, em especial os princípios elencados em seu art. 3º (isonomia, vantajosidade, promoção do desenvolvimento nacional sustentável, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo). Nos casos em que não ocorra prejuízo patrimonial, mas se verifiquem irregularidades que afrontem o núcleo essencial desses princípios, afirmou o relator, em juízo abstrato, “se está diante de situações em que houve lesão ao interesse público primário, não cabendo falar em ausência de competência do Tribunal e, muito menos, em impossibilidade de concessão de medida cautelar”. Com tais premissas, entendeu o relator que, no caso concreto, por afetarem substancialmente a formulação das propostas, “as modificações ocorridas no edital tinham o potencial de interferir no universo de potenciais interessados no certame, razão pela qual se impunha a nova divulgação do edital pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para a apresentação das propostas”. Em seu sentir, ao não promover a republicação do edital, “a Coordenadoria do Dnocs na Paraíba violou o núcleo essencial dos princípios da competitividade, da seleção da proposta mais vantajosa para a administração e da publicidade, estando presente, portanto, o requisito da fumaça do bom direito”. Dessa forma, vislumbrando também o requisito essencial do perigo da demora, o relator determinou, e o Tribunal chancelou, a suspensão cautelar da execução do contrato e a promoção das oitivas regimentais, bem como a audiência do Coordenador Estadual do Dnocs/PB acerca da irregularidade representada. Comunicação de Cautelar, TC 025.700/2014-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.10.2014.

Contratação Direta. Dispensa. Imóvel.

Acórdão 5948/2014 Segunda Câmara (Pedido de Reexame, Relator Ministro Raimundo Carreiro)
Contratação Direta. Dispensa. Imóvel.
Na aquisição de imóvel mediante dispensa de licitação (art.24, incisoX, da Lei 8.666/93) faz-se necessária a conjugação de três requisitos: (i) comprovação de que o imóvel se destina ao atendimento das finalidades precípuas da Administração; (ii) escolha condicionada a necessidades de instalação e de localização; e (iii) compatibilidade do preço com o valor de mercado, aferida em avaliação prévia. É inaplicável a contratação direta se há mais de um imóvel que atende o interesse da Administração.

Convênio e Congêneres. Organização social. Contrato de gestão.

Acórdão2832/2014 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues)
Convênio e Congêneres. Organização social. Contrato de gestão.
Não incide sobre os contratos de gestão a regra de manter os recursos financeiros transferidos pela União em conta corrente específica aberta em instituição financeira oficial (art.116, §4º, da Lei 8.666/93), própria dos convênios, porque esses institutos – contratos de gestão e convênios – possuem natureza jurídica, objetivos e normas de regência distintos.

Competência do TCU. Sistema Único de Saúde. Contrato de gestão.

Acórdão2832/2014 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues)
Competência do TCU. Sistema Único de Saúde. Contrato de gestão.
A aplicação de recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) por organização social que celebrou contrato de gestão com ente federativo (estado, município ou Distrito Federal) sujeita-se à fiscalização do TCU.

Licitação. Orçamento estimativo. Elaboração.

Acórdão2827/2014 Plenário (Auditoria, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira)
Licitação. Orçamento estimativo. Elaboração.
A Administração está obrigada a adotar, desde o projeto básico, planilhas orçamentárias que expressem a composição dos custos unitários dos itens de serviço, com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, abstendo-se de utilizar grandes "grupos funcionais" para mão de obra ou outras unidades genéricas do tipo "quantia fixa" ou “verba”.

Licitação. Orçamento estimativo. Elaboração

Acórdão2816/2014 Plenário (Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro)
Licitação. Orçamento estimativo. Elaboração
É recomendável que a pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação não se restrinja a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando-se, ainda, outras fontes como parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados, portais oficiais de referenciamento de custos.

Licitação. Alienação. Avaliação.

Acórdão2811/2014 Plenário (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Raimundo Carreiro)
Licitação. Alienação. Avaliação.
O Custo Unitário Básico (CUB) é um indicador útil para determinar o custo de empreendimentos novos, bem como a evolução desse custo, mas não é adequado para avaliar ou atualizar o preço de mercado de imóveis antigos.

A exigência de certificação emitida por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo Inmetro para aquisições de bens e serviços de informática e automação, prevista no art. 3º, inciso II, do Decreto 7.174/10, é ilegal, visto que estipula novo requisito de habilitação por meio de norma regulamentar e restringe o caráter competitivo do certame.

Representação relativa a pregão eletrônico promovido pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) para aquisição de máquinas fragmentadoras de papéis apontara, dentre outras irregularidades, a exigência, como requisito de habilitação, da certificação IEC 60.950, fundamentada na Portaria Inmetro 170/12 e no Decreto 7.174/10. A unidade técnica, ao examinar a questão, registrou que o TCU já se manifestou, mediante o Acórdão 670/2013-TCU-Plenário, no sentido de que “a exigência da certificação emitida por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo Inmetro, prevista no inciso II do art. 3º do Decreto 7.174/2010 (...) é ilegal, visto que estipula novo requisito de habilitação por meio de norma regulamentar e restringe indevidamente o caráter competitivo do certame”.  Destacou ainda a unidade técnica que, conforme a Portaria 170/12 do Inmetro, as fragmentadoras (bens de automação) não necessitam da mencionada certificação para serem comercializadas no país, e que “a ANP até poderia, discricionariamente e motivadamente, exigir que o objeto licitado possuísse as características que a certificação busca aferir (...) mas não poderia restringir o fornecimento somente àquelas empresas que detivessem tal certificado”. O relator endossou a análise da unidade instrutiva, ponderando, contudo, que a diferença irrisória entre as propostas da representante desclassificada e da empresa vencedora, e a ausência de indícios de sobrepreço, não justificariam a declaração de nulidade da licitação e do contrato decorrente. Nesse sentido, considerando ainda que a exigência da certificação estava amparada em parecer jurídico, votou por que a agência reguladora fosse cientificada acerca da irregularidade. Nos termos do voto do relator, o Tribunal decidiu, no ponto, dar ciência à ANP de que “a exigência da certificação IEC 60.950 como requisito de habilitação, fundamentada na Portaria Inmetro 170/2012 e no Decreto 7.174/2010, não encontra amparo em lei”. Acórdão 2318/2014-Plenário, TC 034.167/2013-7, relator Ministro José Jorge, 3.9.2014.

A comparação entre preços de licitações realizadas em momentos distantes, utilizando-se a aplicação de índices econômicos como fator de atualização, especialmente se empregados índices não específicos, não constitui, por si só, método hábil a demonstrar a ocorrência de sobrepreço, pois tende a promover distorções nos valores confrontados.

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Representação formulada por unidade técnica apontou a ocorrência de possíveis irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços conduzido pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Minas e Energia (CGRL/MME), objetivando a contratação de serviços de informática. Dentre elas, a unidade instrutiva sinalizou a existência de sobrepreço em alguns dos itens licitados, fundamentando o achado pela comparação de preços praticados em licitações semelhantes realizadas por outros órgãos da Administração Federal, dois anos antes, corrigidos pelo Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M). Promovidas as oitivas regimentais, a CGRL/MME contraditou que o índice adequado à comparação de preços seria a variação cambial do dólar, pois os bens e serviços de informática sofrem influência da moeda norte-americana. A empresa vencedora do certame, por sua vez, defendeu que se deveria usar um índice que refletisse parte da variação cambial e o IGP-M acumulado no período entre as licitações. Em ambos os cálculos, em vez de sobrepreço, haveria economia ao órgão licitante. Ao analisar o caso, o relator sustentou que “a simples aplicação de índices econômicos tende a promover distorções nos valores a serem comparados, especialmente na hipótese de serem utilizados índices com destinação diversa à do objeto atualizado”. Ressaltou que “muito embora a unidade técnica apresente o entendimento de que o IGP-M deva ser utilizado em face de estar previsto nos contratos e de refletir, parcialmente, a variação do dólar americano, deve ser notado que tal índice não contempla as especificidades do mercado de prestação de serviços de informática”. Após descrever a composição do IGP-M, descrita pela Fundação Getúlio Vargas como resultado da média ponderada de três índices de preços, o relator afirmou que os equipamentos de informática estão contemplados no Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), responsável por 60% do IGP-M, e que esses equipamentos têm peso diminuto na composição do IPA-M. Assim, na ótica do relator, não é adequado “supor que o IGP-M reflete com razoável precisão [a variação de] os valores de mercado dos serviços contidos no certame sub examine”. Sobre a aplicação da variação cambial para fins de comparação de valores de mercado, nos moldes propostos pelo órgão licitante, o condutor do processo aduziu que “também não se mostra razoável, pois, embora existam diversos insumos que oscilem diretamente com o câmbio, há outros que são internalizados, os quais respeitam o sistema de custos vigente no Brasil”. Diante dessas ponderações, o relator evidenciou a dificuldade de promover o cotejo de preços de certames distintos, realizados em momentos diversos, concluindo que “devem preponderar, com vistas a diminuir os problemas advindos da atualização monetária por meio da aplicação de índices preestabelecidos, tanto a comparação de certames realizados em momentos mais próximos quanto o princípio da razoabilidade”. Em conformidade com o voto da relatoria, o Tribunal entendeu que não haviam elementos aptos a respaldar a ocorrência de sobrepreço apontada pela unidade técnica. Acórdão 2312/2014-Plenário, TC 004.313/2014-3, relator Ministro José Jorge, 3.9.2014.

As boas práticas administrativas impõem que as atividades de fiscalização e de supervisão de contrato devem ser realizadas por agentes administrativos distintos (princípio da segregação das funções), o que favorece o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa.

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Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes no Estado do Paraná (Dnit/MT) requereram a reforma de deliberação do TCU pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa em razão, dentre outras irregularidades, da “emissão fraudulenta dos Boletins de Desempenho Parciais, a partir da inclusão de dados falsos no Sistema de Acompanhamento de Contratos (SIAC)”. Ao analisar o ponto, o relator, reiterando o exame realizado pelo relator a quo, consignou que houve “irregularidades nos procedimentos de aprovação das medições, no tocante à identificação dos verdadeiros responsáveis pela fiscalização dos contratos e à segregação de funções no que tange a essa atividade”. Destacou que a fiscalização empreendida pelo Dnit nos contratos envolvidos “não cumpriu os normativos internos do próprio órgão nem as portarias de designação de fiscalização”. Nesse sentido, ressaltou o relator que quem atestou a execução dos serviços não foi o fiscal designado pelo órgão, mas o Chefe do Serviço de Engenharia, “que, além de não comparecer a campo para verificar a real execução das obras, deixou de exercer o trabalho de supervisão do fiscal, conforme impõe o Regimento Interno e o princípio da segregação de funções”. Em relação a alegação dos recorrentes de que “a superintendência do DNIT participou apenas da fase de liquidação, sendo as demais fases da despesa (empenho e pagamento) realizadas por outras áreas”, ressaltou o relator que a segregação das etapas de liquidação e pagamento “não elimina a necessidade, inclusive por imposição regimental, de separação das atividades de fiscalização e atesto dos serviços realizados e, em seguida, de supervisão dos trabalhos anteriores”. Por fim, concluiu pela improcedência das alegações recursais quanto ao ponto, consignando que “as boas práticas administrativas, impõem que as atividades de fiscalização, descritas na Norma Dnit 097/2007 – PRO, e de supervisão, conforme o Regimento Interno do Dnit, devem necessariamente ser realizadas por agentes administrativos distintos, o que favorece o controle e, portanto, a segurança do procedimento de liquidação de despesa”. Seguindo o voto da relatoria, o Plenário do Tribunal manteve a sanção imposta aos recorrentes. Acórdão 2296/2014-Plenário, TC 001.359/2009-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.9.2014.

Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam completamente as necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado.

Representações relativas a pregão eletrônico realizado pela Gerência de Filial Logística em Brasília (GILOG/BR) da Caixa Econômica Federal (CAIXA), para a aquisição de fragmentadoras de papel em tiras para unidades regionais, apontaram, dentre outras irregularidades, o estabelecimento de especificações restritivas no edital, que direcionavam o certame ao equipamento oferecido pelo licitante vencedor, e a inadequação do preço estimado da licitação ao valor praticado no mercado. A despeito de o órgão haver revogado o certame, o relator considerou necessário examinar os fatos apontados, visto que o procedimento irregular de elaboração do termo de referência adotado pela CAIXA poderia levar à aplicação de sanções em futuras aquisições do gênero. Registrou o relator que a CAIXA, em que pese estar adquirindo em suas unidades regionais diferentes tipos de fragmentadoras, teria estabelecido para o certame em questão especificações passíveis de serem atendidas por apenas um modelo, sem considerar outras máquinas disponíveis no mercado que atenderiam suas exigências. Para o condutor do processo, o procedimento que deveria ser adotado, em observância aos princípios da impessoalidade e da isonomia, seria a empresa pública “relacionar, dentre as fragmentadoras disponíveis no mercado, aquelas que atendem à sua necessidade. Apenas após essa identificação deve elaborar o termo de referência, pois de nada serve aquele cujas exigências não são atendidas por nenhum modelo”. Ressaltou ainda que “se apenas um equipamento ou uma marca atender a especificação, em mercado de oferta diversificada, esse termo é supostamente dirigido e portanto, passível de anulação”. Além da falha na elaboração do termo de referência, o relator apontou vício na estimativa de preços da licitação, uma vez que a CAIXA utilizou-se apenas de três cotações, fornecidas por empresas do mesmo grupo do licitante vencedor, que não satisfaziam as especificações do edital. Para ele, além de ambas irregularidades estarem relacionadas, implicaram a ocorrência de boa parte dos demais fatos noticiados nas representações. A fim de evitar a repetição das falhas nos futuros certames, votou o relator por que a GILOG/BR fosse cientificada da irregularidade, deixando contudo de apenar os responsáveis em razão da medida de precaução adotada pelos gestores ao revogar a licitação. O Tribunal, diante das razões expostas pelo relator, decidiu, no ponto, cientificar a unidade da “necessidade de, antes de adquirir equipamentos, identificar um conjunto representativo de modelos disponíveis no mercado que atendam completamente as necessidades pretendidas para, em seguida, elaborar cotação de preços”. Acórdão 2383/2014 Plenário, TC 022.991/2013-1, relator Ministro José Múcio Monteiro, 10.9.2014.

Em licitações de serviços de terceirização de mão de obra, é admitida restrição ao somatório de atestados para a aferição da capacidade técnico-operacional das licitantes, pois a execução sucessiva de objetos de pequena dimensão não capacita a empresa, automaticamente, para a execução de objetos maiores. Contudo, não cabe a restrição quando os diferentes atestados se referem a serviços executados de forma concomitante, pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, a uma única contratação.

Representação de licitante questionara a sua inabilitação em pregão eletrônico promovido pelo Ministério das Comunicações com o objetivo de contratar empresa especializada na prestação de serviços de vigilância patrimonial. Especificamente, foram discutidos itens do edital que exigiam a comprovação da capacidade técnico-operacional por meio da apresentação de um único atestado, ou seja, sem a permissão de que fossem somados quantitativos de vários atestados. O relator afirmou que o interesse de investigar a capacidade técnico-operacional de empresas prestadoras de serviços terceirizados é, primordialmente, o de avaliar a capacidade da licitante em gerir mão de obra. Adicionou que, para tratar dessa questão, o TCU constituiu grupo de trabalho com a participação de representantes de vários órgãos da Administração Pública, cujos resultados foram apreciados por intermédio do Acórdão 1214/2013-Plenário, quando foi recomendado à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorporasse à IN/MP 2/2008 que “seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado comprovando que a contratada tenha executado contrato com um mínimo de 20 postos e, para contratos de mais de 40 (quarenta) postos, seja exigido um mínimo de 50%”. Após informar que a recomendação do TCU foi acatada com a edição da IN 6/2013-SLTI-MPOG, o relator asseverou que “resta permitida, portanto, a interpretação de que a exigência deveria ser demonstrada em uma única contratação, não se podendo, pois, considerar o somatório dos quantitativos referentes a mais de um atestado”. Discorrendo sobre a razão desse entendimento, o relator justificou que “se uma empresa apresenta sucessivos contratos com determinados postos de trabalho, ela demonstra ter expertise para executar somente os quantitativos referentes a cada contrato e não ao somatório de todos”. Em outros termos, prosseguiu o condutor do processo, “a demanda por estrutura administrativa dessa empresa está limitada aos serviços exigidos simultaneamente, não havendo que se falar em duplicação dessa capacidade operacional apenas porque determinado objeto executado em um exercício é novamente executado no exercício seguinte”. Assim, divergindo da unidade técnica, o relator concluiu que não há como supor “que a execução sucessiva de objetos de pequena dimensão capacite a empresa automaticamente para a execução de objetos maiores”. Não obstante a conclusão, o relator reconheceu que exceção a esse entendimento deve ser feita quando os diferentes atestados referirem-se a serviços executados de forma concomitante. Em tais situações, “para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, é como se os serviços fossem referentes a uma única contratação”. Exemplificando, o relator mencionou que “se uma empresa executa simultaneamente dez contratos de dez postos de serviços cada, cabe a suposição de que a estrutura física da empresa é compatível com a execução de objetos referentes a cem postos de serviços”. No caso concreto, o relator admitiu que a empresa fora inabilitada indevidamente, pois os atestados por ela apresentados indicavam o gerenciamento concomitante de 49 postos de vigilância, em cinco diferentes contratos, atestados suficientes para demonstrar mais que o dobro do mínimo de vinte postos exigidos no edital. No entanto, como não restou caracterizada a prática de ato antieconômico e como o contrato já se encontrava em execução, o Tribunal, na linha defendida pela relatoria, entendeu que o interesse público vedava a retomada do procedimento licitatório. Acórdão 2387/2014-Plenário, TC 018.872/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 10.9.2014.

Independentemente do regime de execução contratual, na hipótese de a empresa deixar de recolher determinado tributo embutido em seu BDI, ao ser favorecida por regime tributário diferenciado ou qualquer benefício legal, essa desoneração deve ser repassada ao contrato pactuado, de forma a garantir o pagamento apenas por tributos que representam gastos efetivamente incorridos pela contratada.

Embargos de Declaração opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU) apontaram omissão no Acórdão 2.622/2013-Plenário, que expediu determinações em processo administrativo que tratou de estudos desenvolvidos pelo TCU sobre o tema “Taxa de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI nas obras públicas”. A embargante questionou, em especial, as determinações dirigidas ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para que orientasse os órgãos e entidades da Administração Pública Federal a exigir, nos editais de licitação, entre outras medidas, que as empresas sujeitas a regime tributário não cumulativo de PIS/Cofins, bem como as empresas optantes pelo Simples Nacional, apresentem demonstrativos comprovando que os impostos embutidos no BDI são compatíveis com o que foi efetivamente recolhido. Para a embargante, tais exigências somente se aplicariam aos casos de adoção do regime de empreitada por preço unitário ou de contratação por tarefa, “consoante prevê o Decreto n.7.983/2013, resguardando-se os regimes baseados em preço global previstos na Lei n. 8.666 /1993 e na Lei n. 12.462/2011 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações – RDC”. Ao analisar o recurso, o relator destacou a ausência de fundamento para a tal restrição, ressaltando que, se a empresa, “por ser favorecida por regime tributário diferenciado ou qualquer benefício legal, ... deixou de recolher determinado tributo ou uma contribuição específica, essa desoneração deve ser repassada para o contrato pactuado, de forma a se garantir o pagamento apenas por tributos e contribuições que representam gastos efetivamente incorridos pela contratada”. Acrescentou o relator que tal raciocínio se aplicaria a “qualquer tipo de obra executada com recursos públicos”. Para fundamentar seu entendimento, citou o art. 65, § 5º, da Lei 8.666/93, segundo o qual “quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”. Em relação às licitações e contratos sob o regime do RDC, o relator também não vislumbrou características peculiares que afastassem a necessidade de análise da pertinência e adequação das taxas de BDI pactuadas. Nesse sentido, amparado na doutrina, lembrou que a Lei 12.462/2011 determina que os licitantes comprovem, mediante planilhas, a formação de seus preços, incluindo o detalhamento dos componentes do custo. O Plenário, na linha defendida pela relatoria, manteve os exatos termos das determinações questionadas. Acórdão 2440/2014-Plenário, TC 036.076/2011-2, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 17.9.2014.

Quando houver a celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, tanto nos regimes baseados em preço global quanto nos regimes de empreitada por preço unitário e tarefa, o preço desses serviços deve ser calculado considerando as referências de custo e taxa de BDI especificadas no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto oferecido pelo contratado (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013).Ainda

 nos Embargos de Declaração opostos pela AGU contra o Acórdão 2.622/2013-Plenário, a embargante contestou determinação dirigida ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para que oriente os órgãos e entidades da Administração Pública Federal a “exigir, nos editais de licitação, a incidência da taxa de BDI especificada no orçamento-base da licitação para os serviços novos incluídos por meio de aditivos contratuais, sempre que a taxa de BDI adotada pela contratada for injustificadamente elevada, com vistas a garantir o equilíbrio econômico- financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e ao art. 14 do Decreto n. 7.983/2013”. Para a embargante, caberia limitar a sua aplicação apenas aos casos de adoção do regime de empreitada por preço unitário ou de contratação por tarefa, tendo em vista que o Decreto. 7.983/2013 já previra a regra a ser observada para os regimes baseados em preço global, previstos nas Leis 8.666/1993 e 12.462/2011 (RDC). O relator, entendendo não haver contradição entre o aludido Decreto e a determinação questionada, rejeitou a limitação defendida pela embargante, sugerindo apenas pequeno ajuste na redação. O ministro revisor, contudo, sugeriu nova redação para que o propósito da deliberação fosse diretamente atingido. Para ele, “somente a incidência da taxa de BDI especificada no orçamento-base da licitação sobre os preços de referência dos itens a serem aditivados” não levaria à manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado. Ou seja, “para garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado”, seria necessária a “aplicação direta nos preços de referência (custos de referência mais o BDI de referência) do mesmo percentual de desconto obtido na licitação em relação ao orçamento-base”. Explicou o revisor que esse procedimento “afastaria a necessidade de análises subjetivas” a respeito da taxa de BDI do contratado, “uma vez que, para se chegar ao preço do item a ser aditivado, a taxa de BDI do contratado não seria um termo da equação”. Por fim, salientou que “o mecanismo pode ser aplicado tanto nos regimes baseados em preço global quanto nos regimes de empreitada por preço unitário e tarefa, ressaltando que, para esses últimos, em casos excepcionais e justificados, o Decreto nº 7.983/2013 admite a redução da mencionada diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência”. O relator manifestou total concordância com a proposta do revisor, de modo que o Tribunal proveu parcialmente o recurso, conferindo-lhe efeitos infringentes, dando a seguinte redação à determinação questionada: “estabelecer, nos editais de licitação, que, na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços será calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/2013”. Acórdão 2440/2014-Plenário, TC 036.076/2011-2, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, revisor Ministro Benjamin Zymler, 17.9.2014.

Os empregados colocados à disposição da empresa urbana tomadora dos serviços ficam subordinados à empresa de trabalho temporário contratada, sendo esta a responsável pelo cumprimento de todas as exigências legais inerentes a tal relação, incluindo a observância dos direitos e deveres dos trabalhadores. A empresa tomadora dos serviços é responsabilizada solidariamente apenas no caso de falência da empresa contratada relativamente à remuneração e aos direitos previdenciários.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pela Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A. (Nuclep), para a contratação de empresa fornecedora de mão de obra temporária, apontara possível inadequação do edital aos princípios e normativos que regem as contratações da espécie. Em síntese, a representante alegara, com base na legislação incidente, existir no edital cláusulas que refletiriam “confusão conceitual entre terceirização de serviços e contratação de mão de obra temporária” existente na Nuclep. Em preliminar, o relator anotou que “não se mostra adequado afirmar que, nos termos da Lei nº 6.019, de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, bem como do Decreto nº 73.841, de 13 de março de 1974, que a regulamentou, os empregados colocados à disposição da empresa tomadora dos serviços ficam a ela subordinados”. Nos termos da Lei e do regulamento, prosseguiu, “o contrato de trabalho é firmado entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário, sendo esta a responsável pelo cumprimento de todas as exigências legais inerentes, incluindo a observância dos direitos e deveres dos trabalhadores”. Nesse sentido, a empresa tomadora dos serviços “apenas firma o contrato com a empresa de trabalho temporário pelo período máximo de três meses, com prorrogação possível apenas com autorização de órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo responsabilizada solidariamente apenas no caso de falência da empresa contratada relativamente à remuneração e aos direitos previdenciários”. A par dessas considerações, e considerando que eventuais litígios acerca da relação jurídica entre trabalhadores temporários e a empresa tomadora dos serviços deverá ser resolvido na instância judicial, concluiu o relator “não haver irregularidade nas cláusulas editalícias criticadas pela representante, ficando prejudicado o pedido de adoção da cautelar”. O Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, considerou improcedente a Representação e arquivou o processo.  Acórdão 1683/2014-Plenário, TC 013.117/2014-9, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 25.6.2014.

É recomendável que a Administração, nas licitações para execução de obras no regime de contratação integrada, realize estudo prévio das soluções tecnicamente viáveis, adotando a mais econômica para fins de orçamento do certame.

Auditoria do TCU examinou termo de compromisso firmado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) e o Governo do Estado de Mato Grosso, que teve como objeto a elaboração de projetos de engenharia, estudos ambientais, supervisão e execução de obras de pavimentação da BR-174, em trecho que passa naquela unidade da federação. À época dos trabalhos de fiscalização, estava em andamento procedimento licitatório para contratação integrada sob o Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Dentre os achados de auditoria, a equipe do Tribunal apontou fragilidade na fase preparatória da licitação do RDC, tendo em vista a ausência de estudos que justificassem a escolha da solução para a base do pavimento adotada no anteprojeto de engenharia. A unidade técnica afirmou que “na concepção do pavimento da rodovia, o anteprojeto de engenharia adotou a base de brita graduada, não tendo sido contemplados estudos técnicos que comprovassem que esta seria a melhor solução técnica e economicamente viável para a obra”, ressaltando que o custo da solução escolhida mostrou-se bastante representativo no orçamento da licitação, principalmente em função das grandes distâncias das jazidas de brita que atenderiam aos trechos da intervenção. Analisados esclarecimentos solicitados ao órgão licitante, a unidade técnica consignou que eles não eram suficientes para justificar a escolha da base de brita graduada, porque, em síntese, “não foram apresentados os ensaios que demonstrem o não enquadramento dos materiais nas especificações exigidas para a mistura de solo-brita” e não foi demonstrada “a suposta inviabilidade econômica da mistura com solo cimento”. Em função disso, e considerando que o anteprojeto de engenharia ainda não havia sido aprovado pelo Dnit, a unidade técnica propôs determinação àquela autarquia “para que faça constar, da sua manifestação conclusiva quanto à aprovação do anteprojeto de engenharia, análise acerca da solução referencial adotada para a base do pavimento”. Adicionalmente, a unidade instrutiva sugeriu recomendação ao Dnit no sentido de “que, nas próximas licitações para execução de obras no regime de contratação integrada, estude previamente as soluções tecnicamente viáveis que atendam a vida útil requerida, e adote a mais econômica para fins de orçamento de referência do certame”. O relator, ao incorporar os fundamentos da instrução às suas razões de decidir, votou, em pronunciamento acolhido pelo Colegiado, por que fossem adotadas as medidas propostas pela unidade técnica. Acórdão 2453/2014 Plenário, TC 029.259/2013-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 17.9.2014.

A aquisição de bens de alto valor, que representam percentual significativo do contrato, sem que sejam necessários no estágio em que a obra se encontra ou em momento próximo, expõe indevidamente a Administração à perda precoce da garantia do fabricante, à deterioração e ao jogo de cronograma, por meio do qual a empreiteira antecipa a medição de serviços mais rentáveis e abandona o contrato sem executar os menos rentáveis. A medição de tais bens somente deve ser feita quando forem efetivamente necessários à execução dos serviços a que se destinam, considerando a manutenção de estoque mínimo que permita a continuidade e o bom andamento dos serviços.

Por intermédio Auditoria realizada nas obras de construção do Cinturão das Águas do Ceará, no âmbito de fiscalização dos subsistemas do Projeto de Integração do Rio São Francisco, a equipe técnica do TCU apontou, dentre outras ocorrências, a existência de avanço desproporcional de etapas de um mesmo serviço, consubstanciada em medição na ordem de 70% do quantitativo de tubos de aço carbono sem que tais tubos tivessem sido assentados ou que tivessem previsão de assentamento. Ao examinar o ponto, o relator destacou que os tubos de aço carbono são bens de alto valor, que representam, aproximadamente, 14% do contrato. Asseverou que permitir a aquisição imediata “sem que tal insumo seja necessário para as obras naquele momento ou em momento próximo, expõe indevidamente a administração pública a uma série de riscos, dentre os quais destaco a perda precoce da garantia do fabricante, talvez antes mesmo de o insumo ser instalado”. Adicionou que a medição correlata aos bens em questão, que serão mantidos em estoque por longo período, não é de interesse da Administração, uma vez “que a deterioração dos tubos diminuiria a sua vida útil e haveria risco de jogo de cronograma, por meio do qual a empresa contratada poderia antecipar a medição de serviços mais rentáveis e abandonar o contrato sem executar serviços menos rentáveis, onerando excessivamente a administração em uma contratação de remanescente de obra com pouca atratividade”. Após salientar que a equipe de auditoria evidenciou, em um dos lotes fiscalizados, problemas com descolamento da pintura na parte interna dos tubos, o relator entendeu ser prudente determinar à Secretaria de Recursos Hídricos do Estado do Ceará que “somente permita a medição de tubos quando forem efetivamente necessários à execução dos serviços a que se destinam, considerando a manutenção de estoque mínimo que permita a continuidade e o bom andamento dos serviços”. O Plenário acolheu na íntegra a determinação sugerida pela relatoria. Acórdão 2442/2014-Plenário, TC 005.568/2014-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.9.2014.

A Administração somente deve emitir autorização para início das obras após a efetiva comprovação da titularidade das respectivas áreas, não admitindo para esse fim documentos diversos daqueles constantes nas normas específicas.

Em Auditoria destinada a avaliar a execução das obras de construção de unidades habitacionais na cidade de Manaus/AM, fora constatada a não comprovação da titularidade de parte da área onde seria realizado o empreendimento. Com base em precedente jurisprudencial do Tribunal (Acórdão 1213/2013-Plenário), o relator destacou, em seu voto, a importância, no caso de desapropriação necessária, de a instituição pública providenciar antecipadamente a regularização fundiária das áreas, mediante justa e prévia indenização, para, somente então, autorizar o início das obras, não sendo suficiente, a princípio, a mera expedição do decreto desapropriatório para autorizar a realização do empreendimento. A aceitação do decreto de desapropriação e do Registro Geral de Imóveis (RGI), como documentos úteis para o início das obras, seria medida excepcional e, ainda assim, necessitaria que o proprietário do imóvel em processo de desapropriação interviesse no contrato de repasse e concordasse com o procedimento adotado, o que não aconteceu no caso em exame. Por conseguinte, o relator votou por que fossem multados os responsáveis envolvidos, bem como determinado ao município de Manaus que somente emitisse autorização para início da execução de obras após a efetiva comprovação da titularidade das respectivas áreas, não se admitindo, para este fim, documentos diversos daqueles constantes nas normas específicas, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão 1681/2014-Plenário, TC 000.278/2010-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 25.6.2014.

É possível a exigência de laudos para comprovação da qualidade do objeto licitado, desde que (i) haja previsão no instrumento convocatório, (ii) sejam exigidos apenas na fase de julgamento das propostas e do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, e (iii) seja estabelecido prazo suficiente para a obtenção dos laudos.

Representação relativa a pregão eletrônico para registro de preços conduzido pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB), destinado ao fornecimento de arquivos deslizantes, apontara possível restrição à competitividade decorrente, dentre outros aspectos, da exigência de laudos reconhecidos pelo Inmetro na fase de habilitação. Analisando o ponto, após as oitivas regimentais, o relator anotou que a etapa de habilitação tem por objetivo “garantir que a empresa a ser contratada tenha capacidade de entregar o objeto licitado”, razão pela qual os requisitos ali exigidos dizem respeito “à qualidade da licitante, e não do objeto a ser ofertado”. Por essa razão, “nenhum dos documentos elencados pela lei refere-se à qualidade do produto ofertado, mas sim à empresa que pretende fornecê-lo”. Nesse sentido, segue o relator, a etapa de habilitação “não é a adequada para que se comprove a robustez do produto a ser entregue (...) a demonstração do atendimento do objeto aos termos editalícios deve ser feita na etapa de classificação, não na de habilitação”. Nada obstante, considerou o relator que, desde que justificada e motivada, a exigência de laudos técnicos como critério de aferição da qualidade do objeto licitado “não se configuraria como restrição indevida da competitividade”. A propósito, lembrou o relator, a “jurisprudência deste Tribunal admite a exigência de laudos para comprovação da qualidade do objeto licitado, desde que haja previsão no instrumento convocatório, que sejam exigidos apenas na fase de julgamento das propostas, e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar”, estabelecendo-se, obviamente, “prazo suficiente para a obtenção desses laudos”. O Plenário do TCU, considerando que as irregularidades verificadas não tinham envergadura para ensejar a nulidade do certame, recepcionou a proposta do relator para julgar parcialmente procedente a Representação e determinar à UFPB, dentre outros aspectos, que, em futuras licitações, “quando necessária a apresentação de laudos técnicos para assegurar a qualidade do objeto licitado, limite-se a exigi-los na etapa de julgamento das propostas, e apenas do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, conferindo-lhe prazo suficiente para obtê-los”. Acórdão 1677/2014-Plenário, TC 031.200/2013-3, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 25.6.2014.

Nas licitações para contratação de serviços de vale-refeição e vale-alimentação, é necessária, para a fixação do quantitativo mínimo de estabelecimentos credenciados, a definição clara dos critérios técnicos utilizados, os quais devem ser fundamentados em levantamentos estatísticos, parâmetros e estudos previamente realizados.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em concorrência realizada pelo Conselho Federal de Psicologia da 6ª Região (CRP-06) para a contratação de serviços de vale-refeição e vale-alimentação. Em essência, a representante sustentara que foram excessivas as seguintes exigências do edital: (i) o número mínimo de estabelecimentos comerciais credenciados; (ii) a obrigatoriedade de credenciamento de um percentual de estabelecimentos em centros comerciais; e (iii) a necessidade de que os estabelecimentos credenciados estejam situados no entorno dos postos de trabalho dos funcionários e não por todas as regiões do município. Analisando o feito, o relator manifestou anuência à análise da unidade técnica no sentido de que “apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve, para tanto, estar respaldado em estudo técnico”. Lembrou que, no tocante à rede credenciada, a jurisprudência do TCU estabelece que “os requisitos definidos em edital voltados à rede credenciada devem estar tecnicamente respaldados, bem como devem buscar compatibilizar o caráter competitivo do certame com a satisfação das necessidades da entidade visando garantir o conforto e a liberdade de escolha dos funcionários da instituição para a aquisição de gêneros alimentícios”. Essa definição, prossegue o relator, “se insere no campo da discricionariedade do gestor, não se constituindo, com base nas informações constantes destes autos, em indício de direcionamento do procedimento licitatório ou perigo de lesão ao erário, sendo, essencialmente, parte fundamental do objeto da licitação”. No que respeita ao percentual de estabelecimentos em shopping centers, o relator relembrou precedentes do Tribunal nos quais foram julgadas improcedentes representações da mesma empresa com questionamentos semelhantes. Ademais, como pontuou a unidade instrutiva, seria insignificante o impacto desta exigência em termos de incremento na rede credenciada da representante, razão pela qual não há que se falar em restrição à competitividade ou ofensa ao princípio da impessoalidade. Nesses termos, o Plenário do TCU, acolhendo a tese da relatoria, considerou improcedente a Representação, cientificando, contudo, o CRP-06 para que, em futuras licitações, observe a “necessidade da definição clara dos critérios técnicos utilizados para a fixação do quantitativo mínimo de estabelecimentos credenciados, os quais devem ser fundamentados em levantamentos estatísticos, parâmetros e estudos previamente realizados, nos termos do que restou consignado no Acórdão 2.367/2011 – Plenário”.    Acórdão 1675/2014-Plenário, TC 009.231/2014-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 25.6.2014.

Nos contratos por escopo, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção do ajuste somente se opera com a conclusão do objeto e o seu recebimento pela Administração, diferentemente dos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado.

Tomada de Contas Especial originada da conversão de autos de Representação apurou dano ao erário na retomada das obras de construção de rodovia vicinal no município de Maranguape/CE, de responsabilidade do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs). Segundo o relator, “a irregularidade principal foi o reinício das obras em 21/8/2007 (paralisadas em 23/4/2002), com a utilização do projeto original de 2001, apesar de se ter conhecimento das significativas alterações ocorridas na região em virtude da construção de um açude e de uma agrovila. Essa inadequação gerou o rompimento de bueiros e outras passagens de água da rodovia”. Realizado o contraditório, o relator consignou que tanto a unidade instrutiva quanto o Ministério Público junto ao TCU acreditavam ser possível a retomada da avença “por se tratar de contrato por escopo, cuja extinção ocorreria apenas com a conclusão do objeto”. Nessa linha reproduziu o relator excertos de duas deliberações do Plenário, dentre as quais o Acórdão 5466/2011-Segunda Câmara, no qual é reproduzido trechos do voto condutor da Decisão 732/1999-Plenário, com o seguinte teor: “No entanto, ao meu ver, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção de contrato pelo término de seu prazo somente se opera nos ajustes celebrados por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou eficácia do objeto avençado, o que não é o caso do contrato firmado pelo DER/MG, no qual a execução prévia é o seu objetivo principal. Dessa forma, não havendo motivos para a cessação prévia do ajuste, a extinção do contrato firmado com o DER/MG operar-se-ia apenas com a conclusão de seu objeto e recebimento pela Administração, o que ainda não ocorreu”. Constatando a inexistência nos autos de notícias sobre a rescisão do ajuste, concluiu o relator que, para o caso em exame, “a reativação do contrato pode ser aceita como legítima, com o consequente acolhimento das alegações de defesa dos responsáveis, tendo em vista a natureza do seu objeto e o fato de que, conforme as informações disponíveis, a suspensão da execução não foi causada pela contratada”. Considerou, contudo, “indevida a utilização do projeto original, ignorando as alterações físicas consideráveis ocorridas na região antes da retomada das obras”. Nesses termos, considerando a ausência de elementos suficientes para a quantificação do dano, o Plenário, acompanhando o voto do relator, julgou irregulares as contas dos responsáveis, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/92. Acórdão 1674/2014-Plenário, TC 033.123/2010-1, relator Ministro José Múcio Monteiro, 25.6.2014.

O Banco de Preços em Saúde, tendo em vista suas fragilidades e limitações para obtenção do preço de mercado, não deve ser utilizado como parâmetro legítimo na apuração de sobrepreço em medicamentos.

Tomada de Contas Especial originada da conversão do processo de auditoria realizada no Programa de Assistência Farmacêutica Básica do Município de São Cristóvão/SE apurara possível dano ao erário decorrente de superfaturamento em contratos para fornecimento de medicamentos. Realizado o contraditório, o relator, acompanhando a proposta alvitrada pela MP/TCU, opinou no sentido da insubsistência do débito apurado nos autos, tendo em vista a utilização de padrão inadequado no cálculo do suposto superfaturamento. Sobre o assunto, registrou que “o Tribunal vem consolidando o entendimento de que o Banco de Preços em Saúde não deve ser utilizado como parâmetro legítimo para a apuração de sobrepreço em medicamentos, tendo em vista as fragilidades e limitações por ele apresentadas, tais como cálculo da média com base nos dezoito meses anteriores, alimentação voluntária e registro apenas das aquisições do setor público, sem possibilitar a obtenção do preço de mercado (Acórdão nºs 1.146/2011, 1.988/2013 e 1.561/2013 – Plenário e Acórdão nº 384/2014 – 2ª Câmara)”. O Plenário, acompanhando o relator, acolheu as razões de justificativa e as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, determinando o retorno dos autos à natureza original de relatório de auditoria e a exclusão das empresas fornecedoras da relação processual. Acórdão 3759/2014-Primeira Câmara, TC 002.519/2012-7, relator Ministro José Múcio Monteiro, 9.7.2014.

Todos os fatores de risco entendidos como pertinentes pela contratada devem estar previstos no BDI, em item único e próprio, e não no campo para custos diretos. O BDI é o elemento orçamentário destinado a cobrir as despesas classificadas como custo indireto, ou seja, as não diretamente relacionadas à execução do objeto contratado, como a cobertura de riscos eventuais ou imprevisíveis.

Auditoria de conformidade realizada na Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR) para verificar a execução das obras de dragagem do Porto de Itaguaí/SC apontara, dentre outros achados, possível sobrepreço decorrente da inclusão, na composição de preços unitários do item “Dragagem”, do custo direto “Despesas Eventuais”, que estaria em duplicidade com o custo indireto “Taxa de Margem de Incerteza”, contemplado no BDI. Em preliminar, o relator consignou que o orçamento base fora elaborado no âmbito do Instituto Nacional de Pesquisas Hidroviárias (INPH), órgão subordinado à SEP/PR, com consultoria técnica do Centro de Excelência em Engenharia de Transportes (Centran), do Departamento de Engenharia e Construção do Exército Brasileiro. Realizado o contraditório, tanto o Centran quanto a empresa contratada defenderam haver distinção entre “margem de incerteza” e “despesas eventuais”: “Os riscos inerentes à elaboração dos projetos de dragagem (risco de projeto, climáticos e naturais, término antecipado e jurídico) seriam aqueles contidos na “margem de incerteza”; e os riscos de execução de dragagem (riscos de obras, performance  e operacionais) aqueles contidos nas despesas eventuais”, razão pela qual essas últimas caracterizariam custos diretos. Analisando o feito, o relator manifestou anuência ao entendimento da unidade instrutiva no sentido de que “os elementos integrantes dos itens ‘Despesas Eventuais’ e ‘Taxa de Margem de Incerteza’, ainda que não sejam compostos pelos mesmos tipos de riscos, como alegam os responsáveis, destinam-se, todos eles, ao mesmo fim (cobertura de possíveis riscos eventuais ou imprevisíveis, que prejudicam a execução da obra), devendo estar previstos uma vez só, em item único e próprio do orçamento”. Nesse sentido, “todos os fatores de risco entendidos como pertinentes pela contratada devem estar previstos no BDI (no subelemento ‘margem de incerteza’), que é o item orçamentário destinado a cobrir todas as despesas classificadas como custo indireto, que são aquelas não diretamente relacionadas com os insumos necessários à produção dos produtos em si”. Os custos classificados como diretos, prosseguiu, “se referem aos elementos diretamente relacionados à execução do objeto contratado (mão de obras, equipamentos etc), dos quais não fazem parte os eventos imprevisíveis”. Nesses termos, concluiu, “é pacífico o entendimento do TCU de que as despesas relativas a fatos imprevisíveis devem estar contidas no BDI e não no campo para custos diretos”. Sopesadas as atenuantes, especialmente as limitações e restrições impostas, à época, pelo ineditismo do tipo e do porte da obra (dragagem por resultado) e a falta de um sistema de referência oficial de preços para serviços de dragagem, bem como a não consumação de sobrepreço na proposta da contratada, o Plenário acolheu a proposta do relator, rejeitando no ponto as justificativas apresentadas e arquivando o processo. Acórdão 1733/2014-Plenário, TC 013.874/2010-1, relator Ministro José Jorge, 2.7.2014.