As exigências de que a Bios e dispositivos periféricos sejam do mesmo fabricante de computador a ser adquirido e de que o fabricante do equipamento esteja registrado no Inpi afrontam o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, consoante jurisprudência consolidada do Tribunal

Representação apontou supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 801/2012, promovido pela Universidade Federal de Viçosa (UFV) para a aquisição de computadores, mediante registro de preços. Entre as falhas levantadas, estão as exigências de que: os teclados e os mouses sejam do mesmo fabricante da CPU; o fabricante do equipamento esteja registrado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Inpi); a Bios (Sistema Básico de Entrada e Saída) seja produzida pelo mesmo fabricante do equipamento ou desenvolvida especificamente para o projeto do equipamento ofertado. Após analisar os esclarecimentos da UFV, o relator entendeu não elididas as duas primeiras irregularidades, por considerar tais exigências restritivas à competitividade e contrárias ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. Sobre o registro no Inpi, consignou que a jurisprudência do TCU considera que tal inscrição “apenas garante a propriedade e o uso exclusivo da marca em todo território nacional, portanto, não garantindo a qualidade do produto”. Quanto à imposição de que teclado e mouse possuam a marca do equipamento, observou não haver motivos razoáveis para tanto, consoante registrado em diversas decisões do Tribunal. Sobre a Bios, anotou que, não obstante a disposição do edital contrariar firme entendimento do Tribunal sobre o assunto, tal exigência reproduziu rol de especificações técnicas mínimas estabelecidas pelo sítio do Governo Eletrônico na internet, o qual serve de parâmetro para as contratações de tecnologia da informação do Poder Executivo Federal. Em razão disso, acolheu os argumentos da UFV quanto ao ponto. O relator levou em conta também a substancial diferença entre os valores obtidos no certame e os estimados pela UFV (cerca de 49% abaixo do orçamento estimativo). O Tribunal, em face desse panorama, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) permitir o seguimento do certame e autorizar a UFV a constituir ata de registro de preços e adquirir o equipamento de que necessita; b) determinar à UFV que não autorize adesões à referida ata de registro de preços; c) dar ciência à UFV de que as exigências de teclado e mouse serem do mesmo fabricante da CPU e de que o fabricante do equipamento ofertado detenha registro no Inpi afrontam o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e destoam da orientação revelada pela jurisprudência do Tribunal; d) determinar a sua unidade técnica especializada que avalie as mencionadas especificações do sítio do Governo Eletrônico na internet, com vistas a, caso confirmadas irregularidades em seu conteúdo, serem expedidas determinações ao Poder Executivo Federal com o objetivo de balizar futuras contratações na área de tecnologia da informação. Precedentes mencionados: Acórdãos 7.549/2010, 5.746/2011, 2.476/2012, 6498/2012 da 2ª Câmara e 998/2006, 2.479/2009, 535/2011, 2.403/2012 do Plenário. Acórdão 213/2013-Plenário, TC 043.053/2012-2, relator Ministro José Jorge, 20.2.2013.

A obtenção de tratamento favorável dispensado a empresas de pequeno porte ou a microempresas em licitação, por meio de falsa declaração de faturamento anual inferior ao efetivamente auferido, justifica a declaração de inidoneidade para participar de licitação da empresa que se beneficiou indevidamente

Representação de unidade técnica noticiou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 108/GIA-SJ/2010, realizado pelo Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos, em 2010; no Pregão Eletrônico nº 47/EEAR/2010, conduzido pela Escola de Especialistas de Aeronáutica, em 2010; e no Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 2/2011, de responsabilidade do Arsenal de Guerra de São Paulo, em 2011. Em todos esses certames, a empresa Dental SP Ltda. obteve tratamento favorável dispensado a empresas de pequeno porte, a despeito de não se enquadrar na hipótese delineada no caput c/c o § 9º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006 para obtenção de tal benefício. O relator antes de cuidar do caso específico da citada empresa, lembrou que o processo por ele relatado era apenas um entre vários outros instaurados no âmbito do Tribunal, como resultado de prospecção de informações em bases de dados governamentais com o objetivo de detectar casos de fraude à licitação pela utilização indevida do tratamento diferenciado, nas contratações públicas, concedido exclusivamente a microempresas e empresas de pequeno porte. Quanto ao caso sob exame, destacou que a referida empresa havia declarado, nos citados certames, “sob as penas da Lei”, que cumpria os requisitos estabelecidos no art. 3º da LC 123/2006 e que estaria apta a usufruir o tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 a 49 dessa lei. Valeu-se então de manifestação que embasou o Acórdão nº 1.782/2012-Plenário, em caso similar, no sentido de que “a apresentação de declarações divergentes da realidade e a participação deliberada e vitória em certames exclusivos para microempresas e empresas de pequeno porte demonstram conduta passível de apenação com a impossibilidade de licitar e contratar com a Administração por curto período”. O Tribunal, ao acolher proposta do relator e levar em conta as especificidades do caso concreto, decidiu então, com suporte no comando do art. 46 da Lei nº 8.443/92, declarar a referida empresa inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de seis meses. Precedente mencionado: Acórdão nº 1.782/2012-Plenário. Acórdão 206/2013-Plenário, TC 028.913/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 20.2.2013.

Indicação explícita (fabricante e especificação) do produto a ser adquirido e exigência de que as licitantes sejam parceiras autorizadas do fabricante configuram, em avaliação preliminar, restrição indevida ao caráter competitivo do certame e justificam sua suspensão cautelar

Representação formulada contra o Pregão Eletrônico 21/2012 da Companhia Docas do Ceará, cujo objeto é o registro de preços para contratação de empresa especializada em serviços de tecnologia da informação (TI) e para a aquisição de licenças de softwares, solicitou a expedição de medida cautelar para a paralisação do certame, em vista de supostas irregularidades atinentes: à indicação explícita do produto a ser adquirido, com indicação do fabricante e da especificação da solução, uma vez que haveria outras soluções no mercado que atenderiam à demanda da administração; e à exigência de que as empresas licitantes sejam parceiras autorizadas da fabricante nominada pelo edital. Ao considerar estarem presentes os pressupostos para a concessão da cautelar, em especial a aparente restrição ao caráter competitivo do certame e a iminência de sua realização, o relator do feito determinou à empresa que se abstenha de dar prosseguimento ao pregão, até que o Tribunal decida sobre o mérito da representação. Comunicação de Cautelar, TC-044.493/2012-6, relator Ministro Aroldo Cedraz, 20.2.2013.

Os valores contratuais de serviços que, por suas características, não são executados com o emprego exclusivo de mão de obras podem, em face do que prescreve o art. 19, inciso XXII, da IN-SLTI/MP-2/2008, ser corrigidos após um ano de vigência do ajuste por índice setorial ou específico, que deverá, obrigatoriamente, estar definido no edital da licitação e no termo contratual

Representação de empresa apontou possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 10/2011, conduzido pela Diretoria de Gestão Interna do Ministério da Cultura (DGI/MinC), que tem por objeto a prestação de serviços técnicos na área de tecnologia da informação (TI), que englobavam a disponibilização de ambientes operacionais de desenvolvimento, implantação e uso de link de comunicação (internet) entre os ambientes da contratada e do MinC, entre outros. Entre as supostas ilicitudes apontadas pela autora da representação, destaque-se a previsão de reajustes lineares, com a aplicação de índice setorial. Quanto a essa questão, o relator destacou, em linha de concordância com a manifestação da unidade técnica, que tal sistemática não afronta a legislação vigente. Observou que esse serviço, por suas características, não é executado com o emprego exclusivo de mão de obra. Por isso, em face da previsão contida no art. 19, inciso XXII, da IN-SLTI/MP-2/2008, os valores contratuais podem ser corrigidos, após um ano, por índices setoriais ou específicos. Reputou indevida, no entanto, a falta de explicitação, no edital e no contrato, do índice setorial ou específico a ser utilizado. Anotou, então, em acréscimo à análise da unidade técnica, que tal omissão deve ser saneada por meio do aditamento do contrato. O Tribunal decidiu, então, a) “determinar à DGI/MinC que celebre termo aditivo ao contrato de forma a restar estabelecido formalmente o índice de correção a ser utilizado, o qual deverá ser preferencialmente um índice setorial ou específico, e, apenas na ausência de tal índice, um índice geral, o qual deverá ser o mais conservador possível de forma a não onerar injustificadamente a administração”; b) “recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento - SLTI/MP que considere a conveniência e oportunidade de definir índice específico de reajuste, ou cesta de índices, que reflita a variação efetiva dos custos de TI, de forma a orientar a administração pública federal”. Acórdão 114/2013-Plenário, TC 028.305/2011-6, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 30.1.2013.

A exigência do emprego de cartão contendo microprocessador com chip, como ferramenta de controle na prestação de serviços de abastecimento com fornecimento de combustíveis, afigura-se razoável e não merece ser considerada restritiva ao caráter competitivo do certame

Representação formulada por empresa acusou possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 181/2012, realizado pela Câmara dos Deputados, que tem por objeto a prestação de serviços de abastecimento, com fornecimento de combustíveis, para veículos locados e/ou frota própria, incluindo administração com gerenciamento informatizado do abastecimento, por meio da utilização de cartão com microprocessador com chip. A autora da representação alegou, em síntese, que: a) a exigência de tal cartão teria direcionado a licitação para uma única empresa; b) outras firmas que não possuem tal sistema, seriam capazes realizar o serviço com segurança, por meio do emprego de cartões convencionais e utilização de senhas; c) o sistema pretendido é mais dispendioso, o que pode impactar o preço final do serviço. O titular da unidade técnica, ao divergir desse entendimento, anotou que a sistemática exigida pelo edital “não se delineia exacerbada ou incompatível com o interesse público”. O relator do feito, ao alinhar-se a esse  entendimento, considerou que a utilização de cartão com chip “não é desarrazoada nem prejudica a competitividade do certame”. E mais: “Na verdade, a tecnologia exigida dos licitantes tem como finalidade ampliar a segurança das transações, permitir o controle total do abastecimento dos veículos e dificultar a clonagem de cartões magnéticos, além de seguir procedimento utilizado com sucesso por bancos e operadoras de cartões de crédito”. Anotou ainda que os esclarecimentos prestados pelo gestor indicam a existência de outros fornecedores capazes de prestar o serviço nos moldes demandados pelo edital do certame. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu considerar improcedente a representação. Acórdão 112/2013-Plenário, TC 038/520/2012-5, relator Ministro José Múcio Monteiro, 30.1.2013.

A exigência de credenciamento ou autorização fornecida por fabricante de equipamento objeto de manutenção a ser contratada pela Administração configura, em regra, restrição ao caráter competitivo do certame. Tal requisito de habilitação somente pode ser admitido em situações excepcionais, devidamente fundamentadas

Representação apontou a ocorrência de suposta irregularidade na condução do Pregão Eletrônico 145/2012, pelo Superior Tribunal Militar - STM, que tem por objeto a prestação mensal de serviços de manutenção preventiva e corretiva em dispositivo automatizado de backup (tape library) da marca IBM.  A autora da representação apontou suposta restrição à participação de empresas no certame, em razão da exigência de comprovação pela licitante de ser credenciada ou autorizada pelo fabricante do equipamento para a prestação dos serviços. O relator, na mesma linha de entendimento externada pela unidade técnica, ressaltou que a jurisprudência do TCU é pacífica, “no sentido de considerar que exigências dessa natureza restringem a competitividade do processo licitatório, afigurando-se desarrazoadas as justificativas apresentadas pelos setores competentes, em resposta à impugnação da empresa”. A despeito disso, em face de contingências do caso concreto, como a baixa materialidade dos valores da contratação, o caráter essencial de tais serviços e a conformidade do valor contratado com a estimativa da administração, reputou inconveniente a concessão de medida cautelar que suspendesse a execução do contrato. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar procedente a representação; b) dar ciência ao STM de que “a exigência de comprovação de credenciamento ou autorização do fabricante do produto ofertado, como condição de habilitação, além de constituir restrição ao caráter competitivo das licitações, não possui amparo legal (cf. art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 e art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal), sendo aceita somente em situações excepcionais, devidamente fundamentadas, conforme tratado no Acórdão 1.462/2010 – Plenário”. Acórdão 107/2013-Plenário, TC 045.663/2012-2, relator Ministro José Jorge, 30.1.2013.

Para fins de enquadramento na hipótese de excepcionalidade prevista na Decisão 215/1999-Plenário (acréscimos contratuais acima dos limites estabelecidos pela Lei 8.666/93), as alterações qualitativas havidas não podem decorrer de culpa do contratante, nem do contratado

Embargos de declaração interpostos pela Companhia Docas do Rio Grande do Norte (Codern) contra o Acórdão 3.364/2012-Plenário alegaram omissão no item da deliberação que alertou aquela empresa acerca do significativo percentual aditivado (16,95%) até então, próximo ao limite legal (art. 65, inciso II, da Lei 8.666/93), no contrato para implantação do terminal marítimo de passageiros no porto de Natal/RN. Argumentou a recorrente ser a maior parte desse montante decorrente de alteração qualitativa na obra, que atenderia às condicionantes de excepcionalidade estabelecidos pelo Tribunal na Decisão 215/1999-Plenário. Alegou ter havido necessidade de se alterar a especificação das estacas previstas em projeto, em razão da impossibilidade de o fornecedor atender a demanda em prazo compatível com o cronograma contratual. Em decorrência disso, a utilização de estacas diversas das projetadas ocasionou o redimensionamento das fundações, onerando o preço da obra. O relator considerou não haver elementos de convicção suficientes para a caracterização de caso fortuito, de situação imprevisível à época da contratação, de que a alteração de especificação não decorreu de culpa do contratado, com a demora em encomendar as estacas, ou do contratante, por falhas no projeto. Destacou ser a ausência de culpa condição essencial para o Tribunal aceitar aditivos que ultrapassem os limites legalmente estabelecidos. Nessa esteira, a Corte, ao acolher proposta do relator, deu nova redação à deliberação recorrida e expediu notificação a Codern da qual constou também as seguintes orientações: a) para que a alteração em tela venha a ser aceita como situação de exceção prevista pelo TCU na Decisão 215/1999-Plenário, deve ficar demonstrado que as estacas não poderiam ter sido obtidas de outro fornecedor e que não houve mora da contratada na encomenda desses elementos; b) também com a finalidade de enquadramento nessa hipótese excepcional, as novas alterações nas tecnologias construtivas não podem decorrer de projeto básico insuficiente. Acórdão 89/2013-Plenário, TC 036.898/2012-0, relator Ministro Valmir Campelo, 30.1.2013.

Inovações Legislativas

Lei nº 12.766, de 27/12/2012: altera a Lei no 11.079, de 30/12/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, e dá outras providências.


Medida Provisória n° 600, de 28/12/2012: insere o art. 63-A na Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC e dá outras providências.

Decreto nº 7.892, de 23/1/2013: regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei 8.666, de 21/6/1993.

A fixação de limites salariais mínimos a serem pagos por empresa contratada para prestação de serviço de tecnologia da informação a seus empregados, quando ao menos parte de tais tarefas for remunerada por horas trabalhadas, não afronta a legislação vigente

Ainda no âmbito da Representação que apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 100/2012 pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, destinado à contratação de serviços de operação de central de atendimento a usuários de tecnologia da informação, foi suscitada possível ilegalidade decorrente do estabelecimento de valores salariais mínimos pagos aos profissionais a serem disponibilizados pela contratada. O relator, em linha de consonância com a manifestação da unidade técnica, lembrou que o TCU já se pronunciou sobre tal questão, por meio do Acórdão 614/2008-Plenário. Constou do Voto condutor de tal decisão menção ao comando contido no § 3º do art. 44 da Lei nº 8.666/1993: (“§ 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração”. Ficou registrado também que: “a compreensão da contratação de mão-de-obra terceirizada abrange dois caminhos a percorrer: um, que aponta a obrigatoriedade de adoção dos pisos salariais definidos em pactos laborais; e outro que indica a possibilidade de a Administração Pública estipular valores mínimos de remuneração com base em pesquisas de mercado efetuadas previamente e calcadas tanto em dados obtidos junto a associações e sindicatos de cada categoria profissional quanto em informações divulgadas por outros órgãos públicos que tenham recentemente contratado o mesmo tipo de serviço”. Ressaltou, entretanto, que “esse Acórdão também considerou indevida a fixação de piso salarial para serviços que devem ser medidos e pagos por resultados”. Observou ainda que “o TST justificou nos documentos licitatórios a adoção de medição também por homens-hora/postos de trabalho, o que justifica a fixação dos limites salariais mínimos para tais itens de serviço apenas”. E mais: o TST informara, no termo de referência da licitação, “que os valores de remuneração também tiveram como parâmetro os valores pagos por outros órgãos da administração pública”. Concluiu, a partir desses elementos de convicção, que a “inclusão de faixa salarial mínima na licitação ora analisada não configurou irregularidade”. O Tribunal, então, por considerar insubsistente esse e os outros questionamentos apresentados, julgou improcedente a representação. Acórdão 47/2013-Plenário, TC 046.269/2012-6, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 23.1.2013.

É lícito o estabelecimento de remuneração por horas de trabalho para serviços de tecnologia da informação, quando não for possível vinculá-la a resultados

Representação formulada por empresa apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 100/2012 pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, destinado à contratação de serviços de operação de central de atendimento a usuários de tecnologia da informação desse Tribunal (service desk) e de suporte técnico presencial. Entre as impugnações da autora da representação, destaque-se a suposta “dissonância entre o modelo de remuneração dos serviços previstos no edital, baseados em homem-hora de trabalho, e o determinado pelo TCU, baseado em resultados”. A unidade técnica, ao examinar esse questionamento, anotou que “a jurisprudência do Tribunal é pacífica quanto à importância de se vincular a prestação a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço (Acórdãos 2619/2008 – P, 2.296/2012 – P)”. Observou, no entanto, que o Tribunal admite exceção a essa regra, conforme revela o enunciado da Súmula-TCU 269, lavrado nos seguintes termos: “Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos”(grifos da unidade técnica). Acrescentou que as justificativas que impediam a submissão ao regramento de remuneração por resultados constaram do respectivo processo de licitação. Por isso, não se teria configurado a ilegalidade aventada pela autora da representação. O relator, ao endossar o pronunciamento da unidade técnica, anotou que “a contratação envolve o dimensionamento dos serviços por homens-hora/postos de serviço” para parte das tarefas a serem executadas, mas que o edital estabelece, também, a necessidade de “vinculação dos pagamentos mensais ao atendimento de indicadores de níveis de serviço detalhados no termo de referência”. Fez menção à IN-SLTI/MP 04, de 2010, que dispõe sobre o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (SISP) do Poder Executivo Federal, observada de forma subsidiária pelo TST. Consoante estipulado nos §§ 2º e 3º de seu art. 15: “§ 2º - A aferição de esforço por meio da métrica homens-hora apenas poderá ser utilizada mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos. § 3º - É vedado contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido”. Citou, também, deliberação proferida por meio do Acórdão nº 1.125/2009-Plenário, em que o Tribunal considerou lícita, em determinada licitação, a remuneração de parte dos serviços dessa natureza com base em horas trabalhadas, dada a impossibilidade de estipulação da remuneração com base em resultados. Concluiu, em face desse panorama, que o modelo híbrido adotado pelo TST não afrontou a legislação vigente. O Tribunal, então, por considerar insubsistente esse e os outros questionamentos da autora da representação, julgou-a improcedente. Acórdão 47/2013-Plenário, TC 046.269/2012-6, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 23.1.2013.

A prática de ato irregular por representante comercial que não integre o quadro societário da empresa com a qual se relaciona, nem detenha autorização para se pronunciar em nome dela, é insuficiente para justificar a declaração de inidoneidade de tal empresa

Pedido de Reexame interposto pela empresa Samsung Medison Brasil contra a deliberação proferida por meio do Acórdão 662/2012 - TCU- Plenário requereu a reforma da declaração de inidoneidade para participar de licitação e contratar com a Administração Pública por três anos, imposta à empresa por ela adquirida, Medison do Brasil Comércio, Importação e Exportação de Equipamentos. Tal sanção havia sido aplicada a essa última empresa por suposto conluio entre fornecedores de equipamentos de ultrassom, adquiridos com recursos federais pela Sociedade Beneficente São Camilo, fato que também justificou apenação de gestor dessa entidade. Foram identificadas, ainda na fase de cotação de preços que antecedeu a realização de pregão presencial, propostas comerciais das empresas Medison e Rad Filme com o mesmo endereço, entregues à Sociedade Beneficente São Camilo. Após considerar os argumentos da recorrente, a unidade assim se manifestou: “A nosso ver, o fato de a proposta ter sido veiculada por meio de folha timbrada da empresa Medison do Brasil não autoriza concluir tenha referida empresa efetivamente apresentado no certame uma proposta de preço, mormente porque a Sra. Beatriz Kormann, embora representante comercial, não era sócia da Medison do Brasil e não se pode presumir autorizada a praticar atos e contrair obrigações em nome da empresa da qual é representante comercial por força de contrato”. Anotou, ainda, que “a própria condição de representante comercial – que pressupõe expandir os negócios da representada, porém, normalmente em nome próprio – pode explicar o fato de aquela representante comercial possuir folhas timbradas da empresa Medison”. O relator, ao endossar a análise da unidade técnica, ressaltou que a referida representante “jamais integrou o quadro societário daquela empresa”. E que não há elementos que autorizem a conclusão de que estivesse legitimada a participar de licitação em nome da empresa Medison do Brasil. Concluiu, então, que todo o ocorrido “transcorreu à revelia da empresa ora recorrente”. O Tribunal, então, ao acolher a proposta relator, decidiu conhecer o referido recurso e, no mérito, tornar insubsistente a declaração de inidoneidade que havia sido imposta à empresa Samsung Medison do Brasil Comércio, Importação e Exportação de Equipamentos Médicos Ltda., mantendo-se a sanção ao gestor por esse fato. Acórdão 24/2013-Plenário, TC 023.299/2006-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 23.1.2013.