Jairo José Barbosa
assessor jurídico do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
"A publicação trimestral, quando decorrente de licitação realizada na esfera de cada órgão ou entidade, em relação ao princípio da economicidade, estaria melhor atendido no certame único desenvolvido pelo Poder Executivo, para o âmbito dos órgãos ou entidades."
A obrigatoriedade da publicação trimestral insculpida no Artigo 15, § 2º, da Lei nº 8666, de 21 de Junho de 1993, já regulamentada na esfera federal através do Decreto nº 2743, de 21 de agosto de 1998, que em seu artigo 6º, parágrafo único estabelece: O preço registrado e a indicação dos respectivos fornecedores serão publicados, trimestralmente, na imprensa oficial e disponibilizada em meio eletrônico, merece maior atenção para que seus efeitos não se convertam em afronte ao princípio da economicidade, bem como para que a vontade dos legisladores constituinte (artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal) e ordinário (Lei 8666/93), seja melhor atendida.
Ao perscrutar os métodos de interpretação, havemos de eleger sempre aquele que melhor contemple a real finalidade dos princípios norteares da Administração Pública, por representar o iter mais seguro nos critérios de realizações convergentes para o interesse público, sem qualquer antagonismo ao jus cogens.
Ergue-se então como método adequado de interpretação, a lógica jurídica, tão bem traduzida pela magistral lição de RUI BARBOSA apud JOÃO MENDES NETO, cujo trecho transcrevemos ad litteram:
*A lógica jurídica empresta ao hermeneuta e ao aplicador da lei suas regras de bem julgar, disciplinando, de maneira conseqüente, a determinação da lei em suas relações com o ato ou fato jurídico. Assim, considerada nos limites da disposição legal, dentro de um movimento de idéias e raciocínios que o próprio texto sugere, podemos denominá-la: lógica legal.
Nesse sentido é que os vetustos e sempre novos Estatutos da Universidade de Coimbra afirmavam: (L. II, tit. IV, cap. VIII).
A aplicação das leis se faz mediante um discurso ou raciocínio, no qual a determinação adequada e completa da lei deve formar a premissa maior e distribuir-se na menor, introduzindo-se nesta a ação ou caso da lei, e ficando servindo de sujeito do qual se afirma a mesma determinação da lei como predicação.
Pretendeu-se, alhures, que a disposição clara, literal da lei não necessita de argumentação. Mas, ler não é argumentar. ‘É preciso tornar sensível a relação existente entre a hipótese prevista e a espécie a ser aplicada, ou entre a disposição legislativa e a proposição controvertida’ (1) ; é preciso verificar a força obrigatória do texto legal, sua autenticidade, sua correção, sua vigência tempestiva. Se, adequado ao objeto, necessário ainda se torna cuidar se o texto não irá ferir situações jurídicas definitivamente constituídas ou atos jurídicos perfeitos. Enfim, é necessário comparar os fatos aos preceitos, firmando os princípios em que se fundam e as suas legítimas conseqüências, o que se consegue pelo raciocínio, por intermédio de sua forma lógica, o silogismo, manifestado objetivamente pela sua arte, a argumentação.
Também FERRARA em sua obra ensina: freqüentemente, um só preceito de lei encerra dentro de si vários princípios, dos quais apenas um está expresso, enquanto os outros podem derivar-se por dedução lógica; e, além disso, a conexão das várias normas faz com que algumas se apresentem como regras e outras como exceções. Ora, o intérprete deve tirar dos princípios todas as conseqüências de que são capazes, embora algumas sejam expressas, enquanto outras permanecem latentes. Os preceitos jurídicos tem um conteúdo virtual, que é função do intérprete extrair e desenvolver. Assim se enriquece e elabora o material jurídico. Para esse fim servem diversos argumentos lógicos, dos quais, todavia, se deve usar com cautela e senso crítico.
Quanto aos critérios de generalização dos termos da lei:
‘O argumento baseado na generalização dos termos da lei (a generali sensu) supõe que o enunciado no texto convém a um número indefinido de casos do mesmo gênero.
A generalização, segundo os lógicos, se forma por uma operação mental complexa, que se chama abstração comparativa, composta de duas operações preliminares: a abstração e a comparação, base de todo o raciocínio.
Abstraindo o texto, distinguem-se os caracteres comuns ao caso proposto na lei, sem excluir a própria lei. Pela comparação, que é um ato intuitivo, se descobre no texto um caráter comum, uma relação estável e semelhante a muitos casos de mesmo gênero, discriminando, nas relações destes entre si, o que é pertinente ao fato conhecido.
O legislador, em regra, formula sua vontade por um enunciado geral; fazendo a lei, assinala o seu sentido mais amplo. Daí esse caráter de generalização característico do dispositivo legal.
O argumento de generalização supõe o fato como uma proposição menor contida na maior, que é o texto.
Todas as hipóteses particulares devem estar incluídas na norma geral prevista pelo legislador, porque a idéia genérica não é mais do que a justaposição de espécies diversas.
No uso lógico do argumento de generalização, é preciso demonstrar o caráter de universalidade resultante da extensão dos termos da lei, extraindo do texto, se preciso, até mais do que as palavras parecem indicar"(2).
Eloqüente exemplo de generalização são as Constituições. A propósito, ensinava RUI BARBOSA:
"A Constituição (como qualquer outro texto de lei) não estatui somente o que reza em termos explícitos o seu texto, senão também o que nele implicitamente se abrange e o que necessariamente se segue da essência das suas disposições. Regra é de interpretação, dizem os juízes americanos.
‘Regra é de interpretação que o que está implícito numa norma legislativa, dela tão realmente é parte, quanto o que na sua letra está expresso’(3).
Esta regra, estabelecida a respeito da interpretação das leis, se aplica, igualmente, à das constituições.
A Constituição, com efeito, não é senão uma lei extraordinária, que a nação faz, do mesmo modo que as câmaras e os senados fazem, de acordo com aquela, as leis usuais.
Nas constituições, de mais a mais, o elemento implícito assume proporções, sem comparação, mais inevitáveis, mais relevantes e mais vastas do que nas leis ordinárias; porquanto, ao passo que as leis ordinárias são mais ou menos regulamentares, decompõem com mais ou menos miudezas os assuntos, de que tratam, a constituição apenas descreve linhas gerais, e só assinala os grandes traços da organização do país.
E por análise que procedem os atos legislativos, desenvolvendo e especializando. As cartas constitucionais obram por sínteses, indicando e resumindo.
Se, pois, a constituição debuxa somente a estrutura do organismo político the frame of a government , se apenas delineia as instituições nos seus traços predominantes, bem se vê que à interpretação, exercida pelo governo e pela legislatura nos caos políticos, desempenhada, nos caos judiciários, pelos tribunais, incumbe subentender as noções complementares, lançar, por construção lógica, entre as grandes linhas o tecido conjuntivo, extrair das generalidades as especialidades, decompor cada síntese nos seus elementos, buscar no todo o significado indeciso das partes, elucidar, por comparação, as obscuridades ou insuficiências, e, mediante os recursos da analogia, suprir as lacunas inadmissíveis.
Em qualquer lei, por mais cincunstanciativos que sejam os seus termos, considerável é sempre, debaixo da matéria explícita, a matéria não expressa, que se lhe tem de subentender por ilação.
Cada lei, dizem os mestres americanos, a cada lei se supõe conter implicitamente, quando o não contém nas suas formais palavras, todas as disposições, que necessárias sejam, para dar realidade ao seu propósito e objeto, ou para dar efetividade aos direitos, aos poderes, aos privilégios, ou às jurisdições, que ela institui, bem como todas as conseqüências colaterais, ou subsidiárias, que dos seus termos se possam, justa e logicamente, inferir.
Mas, se, no entender e aplicar as próprias leis ordinárias, até aí vai o trabalho construtor da inferência, bastaria admitir que só até aí vá, que não se estenda, como se estende, muito além, a legítima ação do processo ilativo na inteligência e aplicação das leis constitucionais, bastaria isto, para se não poder contestar que, em cada constituição, à luz do critério imposto aos seus hermeneutas e executores, lado a lado com as determinações textuais, se há de ter por existentes, como disposições inexpressas, todas as regras, todas as exigências, todos os corolários essenciais à realidade ativa de quaisquer autoridades ou prerrogativas, de quaisquer jurisdições ou magistraturas, consagradas nessa constituição, e que, se ela articula normas positivas, tão imperativas, quanto essas fórmulas declaradas são as que, implícitas nestas, subsidiárias ou colateralmente delas decorrem.
Condensando num breve e incisivo enunciado uma noção elementar em matéria de interpretação legislativa e constitucional temos: a noção de que, se o texto reconhece um direito, confere um poder, outorga um privilégio, ou cria uma jurisdição, no que a letra dispõe, entendido está que o seu ânimo dispõe tudo quanto necessário seja, para tornar real esse direito, para tornar eficaz esse poder, para tornar seguro esse privilégio, para tornar cabal essa jurisdição, quer se trate de considerar a jurisdição, o privilégio, o direito, o poder, no que constitui a substância de cada um deles, quer de verificar o que da existência de cada um deles se deduza, ainda que subsidiária ou colateralmente.
Desse critério não podem abdicar nem o poder legislativo, nem o poder judiciário nas suas funções de interpretação constitucional, cujo acerto daí depende, contanto que, no uso de tal critério, se lhe não exceda a medida, o modo, o termo essencial.* (4)
No campo do Direito Público, observando-se a Lei nº 8666/93, não podemos ignorar que o "administrador público só pode fazer o que está expressamente autorizado em lei. Ele está resumido no preceito: L'État, c'est la loi, que contradiz o L'État, c'est moi do absolutismo. Como ensina HELY LOPES MEIRELLES,(5) na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autorize". A expressão legalidade significa um pouco mais do que conforme à lei; ela deve ser entendida de modo mais abrangente, conforme ao direito de forma mais extensa, como ensinam VEDEL e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO".
Observando esses ensinamentos, passemos analisar a Lei de Licitações (8666/93), especialmente seu artigo 15, parágrafos e incisos, que tratam do Registro de preços, assim disposto:
Art. 15 - As compras, sempre que possível, deverão:
I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.
§ 1º - O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§ 2º - Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.
§ 3º - O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I - seleção feita mediante concorrência;
II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III - validade do registro não superior a um ano.
§ 4º - A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
§ 5º - O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.
§ 6º - Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.
Ora, se a finalidade desse mecanismo é tornar possível à Administração Pública valer-se dos benefícios da economia de mercado, a exemplo do que ocorre na iniciativa privada, impõe-se inadmissível desencadear procedimentos geradores de efeitos práticos assimétricos a essa finalidade.
No (inciso I), temos o princípio da padronização que representará maior celeridade para os procedimentos futuros, porque os preços registrados (inciso II), servirão de molas propulsoras capazes de fazer os meios de aquisição e pagamentos (inciso III), submeter-se a condições semelhantes às do setor privado, forçando sobressair o exercício da lei da oferta e procura que implicará no princípio da economicidade (inciso IV).
O balizamento dos preços, pregado pelo (inciso V), haverá de ser no âmbito dos órgãos (Executivo, Legislativo e Judiciário), bem como das entidades (estatais e paraestatais), da Administração Pública.
Observe-se que a colocação Administração Pública, vem em sentido lato sensu, deixando transparecer com bastante clareza que ao estabelecer no (parágrafo 1º): o registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado, quis o legislador ordinário, sem vedar expressamente a realização de certames licitatórios isolados na esfera de cada órgão cuja independência é sustentada apenas pelos elementos da especialização funcional e independência orgânica, priorizar a materialização de licitações unificadas e centralizadas na esfera do Poder Executivo, para onde o constituinte originário implicitamente direcionou a personificação do poder estatal ou político, e para o qual pensamos estarem voltados os vectores do (inciso V), assim como os do parágrafo 5º, ao mencionar quadro geral, leia-se, um para cada unidade federativa com suas respectivas peculiaridades regionais, União, Estados-Membros e Municípios, daí a principal justificativa das publicações trimestrais nos termos do (§ 2º).
A propósito, lembremos que "...o poder político é superior a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e domina, visando a ordenar as relações entre esses grupos e os indivíduos entre si e reciprocamente, de maneira a manter um mínimo de ordem e estimular um máximo de progresso à vista do bem comum. Essa superioridade do poder político caracteriza a soberania do Estado, que implica, a um tempo, independência em confronto com todos os poderes exteriores à sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores à mesma sociedade estatal (soberania interna). Disso decorrem as três características fundamentais do poder político: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade, de onde parecer impróprio falar-se em divisão e delegação de poderes." (6)
Sob essa ótica, para a realização de Registro de preços, acreditamos que os princípios da legalidade, publicidade, finalidade e economicidade restariam melhor atendidos.
Não conseguimos detectar onde estaria a vantagem de licitar preços no campo da independência orgânica de cada Poder, fazendo publicações trimestrais a custos consideráveis, para muitas vezes sequer comprar a mercadoria, forçado pela falta de repasses financeiros, sem que possam aproveitar também ao executivo ou legislativo sob pena de incorrer em inversão da ordem natural dos fatos jurídicos, restando assim estéreis.
Em socorro de nosso entendimento, trazemos o escólio do Prof. MARÇAL JUSTEN FILHO (7), Com o Registro de preços, basta uma única licitação. Os preços ficam à disposição da Administração (lato sensu) que formalizará as aquisições quando lhe for conveniente. Propicia-se, assim agilidade operacional e eficiência às compras e serviços para todos os órgãos da administração pública (stricto sensu), através de um modo mais célere e eficaz, com redução de gastos e simplificação administrativa pela supressão da multiplicidade de licitações contínuas e seguidas, versando sobre objetos semelhantes e homogêneos".
No Estado do Paraná, ainda não foi regulamentado o Registro de preços, ao contrário da União através do Decreto nº 2743, de 21 de agosto de 1998, restando apenas o recurso da aplicação direta do artigo 15, parágrafos e incisos da Lei 8666/93, sob o fundamento da eficácia plena.
O certo é que, embora o procedimento licitatório na modalidade de Registro de preços não sofra restrições expressas para ser realizado no âmbito de cada órgão ou entidades estatais ou paraestatais, na prática acaba turbando o princípio da economicidade, razão pela qual pensamos não ser recomendamendável, eis que a publicação trimestral não poderia servir de referencial no âmbito dos demais órgãos, muito menos para aquele que realiza maior volume de compras e de onde deveria partir a regulamentação por Decreto e a realização do certame licitatório unificado, ou seja, o Poder Executivo.
Em relação a procedimentos já realizados de forma stricto senso por algum dos órgãos ou entidades da Administração, excetuando o Poder Executivo, pensamos ser desnecessária a literal aplicação do artigo 15, § 2º, da Lei 8666/93, porque a publicidade terá sido observada com a aplicação do disposto pelo artigo 16 que diz: Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por ítens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação.
Como meio eficaz de divulgação oficial, podemos incluir as páginas na Internet, a colocação em disponibilidade para o público interessado, de toda documentação nas respectivas Divisões de Compras, que complementada pela publicação de aviso informando em veículo de comunicação de grande circulação, restaria em total simetria com os princípios fundamentais da Administração Pública.
Por fim é mister ressaltar ainda que, o sucesso desse meio de aquisição de bens de consumo ou duráveis a serem utilizados pela Administração Pública, depende incondicionalmente de uma economia estável.
NOTAS
1. Berriat Sain- Prix - Lógique Juridique nº 02.
2. Interpretação das Leis, pág. 52.
3. CAMPBEL BLACK: Construction and Interpretation of Laws. N. 33, pg. 62.
4. in RUI BARBOSA e a Lógica Jurídica- págs. 43/44 - Livraria Acadêmica Saraiva - 1943 - São Paulo.
5. Direito Administrativo brasileiro, 13 ed., p. 61.
6. JOSÉ AFONSO DA SILVA - in Direito Constitucional Positivo, pg. 94, 6ª edição. - Edit. Revista dos Tribunais - 1990 - São Paulo.
7. MARÇAL JUSTEN FILHO - in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit. p. 89.
