Exigência de garantia na licitação: oportunidade x conveniência

Exigência de garantia na licitação: oportunidade x conveniência


Pode ser exigida prestação de garantia para participação em licitações públicas, desde que prevista no ato convocatório. Não pode o valor dessa garantia exceder a 1% do custo estimado da contratação.



Garantia de participação é denominada também de garantia de proposta.

Em pregão, não é permitido exigir dos licitantes garantia de participação.



Cabe ao licitante optar por uma das seguintes modalidades:

• caução em dinheiro;

• títulos da dívida pública;

• seguro-garantia;

• fiança bancária.

Quanto à garantia prestada em dinheiro, a devolução será feita após devidamente atualizada.



Prestação de garantia de contrato geralmente só é feita por instituições financeiras após assinatura do termo. Por isso, é de suma importância que conste do edital e do contrato prazo suficiente para que o futuro contratado possa apresentar o documento de garantia exigido.



Depósitos para garantia de obrigações decorrentes de participação em licitação realizada por órgãos da Administração Federal centralizada e autarquias, quando exigida, serão obrigatoriamente efetuados na Caixa Econômica Federal, à ordem da autoridade administrativa competente, nos termos do art. 82 do Decreto nº 93.872/1986. Quando a caução for em títulos da dívida pública, estes devem ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda, em observância ao disposto no inciso I do § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, alterado pelo art. 26 da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

É importante lembrar que a prestação de garantia oferecida para participação da licitação não se confunde com a do fabricante dos produtos.



Em caso de equipamentos, o prazo mínimo de garantia usual do fabricante, quando solicitada, deve estar claramente definido no ato convocatório pela Administração, observando-se que:



• não se deve solicitar garantia superior ao prazo de uso real do equipamento, a exemplo de produtos de informática, constantemente aprimorados pelo avanço tecnológico, por ser ato antieconômico;

• em princípio, garantia ofertada pelo fabricante é prestada sem ônus adicional para o órgão ou entidade que licita;

• prazo de garantia superior àquele oferecido pelo fabricante geralmente eleva o custo do produto.



Garantia de participação deve ser liberada ou restituída somente após conclusão do procedimento licitatório.



DELIBERAÇÕES DO TCU

É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes.

Acórdão 701/2007 Plenário (Sumário)



Superada a questão anterior, passo a tratar do tema referente ao não recebimento, pela Comissão de Licitação, da apólice de seguro da empresa representante. Mais uma vez recorro ao dispositivo editalício:

“2.2. Como garantia da manutenção da proposta, o licitante terá que depositar na Tesouraria da Prefeitura, até o terceiro dia anterior ao da abertura da licitação, e entregar o comprovante à Comissão Permanente de Licitação, no mesmo prazo, a importância de 1% (um por cento) do valor estimado, através de carta fiança bancária, seguro garantia e/ou caução em dinheiro ou títulos da dívida pública.” (grifei) O instrumento convocatório é bastante claro e por óbvio que a Comissão de Licitação não poderia receber o depósito da garantia, como realmente sucedeu. Assim, tenho por satisfatórias as explicações apresentadas pela municipalidade, mesmo porque a empresa representante detinha inteiro conhecimento do teor do edital e não pôde participar da tomada de preços por absoluta falta de zelo no comprimento das regras do certame. (...)

Acórdão 255/2010 Plenário (Relatório do Ministro Relator)



Abstenha-se de exigir a apresentação de garantia de proposta em data anterior à fixada como limite para a entrega da documentação de habilitação econômico-financeira, sob pena de infringência ao disposto nos arts. 4º, 21, § 2º; 31, inciso III; 40, inciso VI, e 43, inciso I, todos da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 2993/2009 Plenário



Abstenha-se de exigir capital social mínimo, cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que seu § 2º permite tão-somente à Administração exigir, alternativamente, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo ou as garantias previstas no § 1º do art. 56 do referido diploma legal.

Acórdão 2882/2008 Plenário



O mesmo entendimento acerca da inexistência de problemas tenho com respeito à quarta exigência (exigência de garantia de 1% do valor do objeto para participação no certame), já que o requisito, além de ser compatível com a necessidade de assegurar a consistência das propostas e de estar sendo utilizado em uma licitação de grande porte, na modalidade concorrência, está expressamente previsto no inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 1908/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)



Abstenha-se de estabelecer a exigência simultânea de capital social mínimo e de garantias, nos termos do § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 2141/2007 Plenário



Atente para o disposto no art. 31, § 2°, da Lei nº 8.666/1993, quanto à impossibilidade de exigência cumulativa de capital social mínimo com outras garantias.

Acórdão 1028/2007 Plenário





A Lei nº 8.666/1993, por sua vez, dispõe que a documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á: (i) ao balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta. (ii) à certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física. e (iii) à garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto

da contratação (artigo 31).

Acórdão 768/2007 Plenário (Voto do Ministro Relator)



Fixe nos editais de licitação, ao exigir a garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, prazo compatível com o da validade das propostas.

Acórdão 709/2007 Plenário



Abstenha-se de exigir cumulativamente garantia de participação e capital social mínimo, ante a ausência de previsão legal para tanto.

Acórdão 701/2007 Plenário



Exija garantia de proposta dentro do limite de 1% do valor estimado da contratação, em observância ao art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 1672/2006 Plenário



Abstenha-se de exigir a entrega da garantia de participação, de que trata o art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, antes da abertura dos envelopes de documentação, e não fixe condições de participação em certames licitatórios não previstas na Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 2095/2005 Plenário



Abstenha de exigir patrimônio líquido mínimo, cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que o § 2º do mencionado artigo permite tão-somente à Administração exigir, alternativamente, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo ou as garantias previstas no § 1º do art. 56 do referido diploma legal.

Acórdão 1664/2003 Primeira Câmara



Consulte também os Acórdãos: Plenário: 2882/2008, 657/2004, 1521/2002;

Primeira Câmara: 2028/2006.



Subtema - Garantia Contratual

É facultado à Administração exigir prestação de garantia nas contratações de bens, obras e serviços, de modo a assegurar plena execução do contrato e a evitar prejuízos ao patrimônio público. Antes de estabelecer no edital exigência de garantia, deve a Administração, diante da complexidade do objeto, avaliar se realmente é necessária ou se servirá apenas para encarecer o objeto. Verificada necessidade de prestação de garantia contratual, o contratado pode optar por uma das seguintes modalidades:

• caução em dinheiro;

• caução em títulos da dívida pública;

• seguro-garantia;

• fiança bancária.



Garantia contratual poderá ser exigida se prevista no ato convocatório e no contrato. Será devolvida somente após execução e entrega do objeto contratado.



Nos contratos que importem entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor dos bens entregues. Não pode o valor da garantia exceder a 5% do total do contrato, exceto quanto à compra de bens, execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto, isto é, de valor superior a R$ 37.500.000,00, quando o valor da garantia pode então ser elevado para até 10%. Quanto à garantia prestada em dinheiro, a devolução será feita após devidamente atualizada. Por isso, sugere-se que o valor correspondente seja depositado em caderneta de poupança. Segundo visto anteriormente (no título “Garantia de Participação”), garantia de contrato geralmente só é feita por instituições financeiras após assinatura do termo. Assim, é muito importante que conste do edital e do contrato prazo suficiente para que o futuro contratado possa apresentar o documento de garantia exigido.



Se o objeto for acrescido ou suprimido, a garantia deve ser atualizada em igual proporção.



DELIBERAÇÕES DO TCU

O agente público que deixa de exigir da contratada a prestação das garantias contratuais, conforme previsto no art. 56 da Lei n° 8.666/1993, responde pelos prejuízos decorrentes de sua omissão, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92.

Acórdão 859/2006 Plenário (Sumário)



Mantenha atenta observação acerca da validade das garantias contratuais fornecidas pelos contratados, resguardando o direito da Administração caso necessite utilizá-las, em obediência ao art. 55, VI c/c art. 66, caput, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 265/2010 Plenário



Exija, quando prevista em edital, a apresentação de caução por parte da empresa a ser contratada previamente à celebração do contrato, e assegure-se, previamente à efetivação de cada pagamento devido às empresas contratadas, acerca da regularidade fiscal destas, especialmente mediante consulta prévia ao CADIN e ao SICAF.



Acórdão 3046/2009 Plenário

Exija, como condição necessária à assinatura de contratos e termos de aditamento, de comprovação de que tenham sido prestadas as garantias previstas no instrumento convocatório, na forma do art. 56 da Lei

nº 8.666/1993.

Acórdão 1573/2008 Plenário



Defina adequadamente os requisitos relativos à garantia, de modo a restar claro que ela será liberada ou restituída após a execução do contrato, nos termos do § 4º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 890/2008 Plenário



Atente, quando da exigência de garantia contratual, aos limites previstos no art. 56, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 670/2008 Plenário



Indique os requisitos legais para a apresentação de títulos da dívida pública como garantia do contrato, conformando-os, assim, às exigências do Art. 56, inciso I da Lei nº 8.666/1993, com a redação dada pela Lei nº 11.079/2004.

Acórdão 597/2008 Plenário



Indique, obrigatoriamente, o fabricante e o modelo de todos os aparelhos que serão abrangidos pelo contrato, e a data de expiração da garantia de cada um deles.

Acórdão 1337/2006 Plenário



A exigência de garantia visa a assegurar a execução adequada do contrato e o cumprimento dos compromissos assumidos, eliminando riscos de insucesso. Não pode ser confundida como instrumento para asseverar o êxito da contratada nas contendas judiciais ou administrativas em que representar.

Acórdão 801/2004 Plenário (Voto do Ministro Relator)



Abstenha-se de aceitar em garantia títulos públicos que não tenham qualquer valor legal, em estrita observância aos preceitos estabelecidos nos Decretos leis nºs 263, de 28.02.1967, e 396, de 30.12.1968, no Decreto nº 20.910, de 0.01.1932, e na Lei nº 4.069, de 11.06.1962.

Acórdão 3892/2009 Primeira Câmara



Exija a comprovação das garantias oferecidas pelo contratado previstas no art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, anexando-as aos contratos.

Acórdão 1544/2004 Segunda Câmara



Consulte também as Decisões: Plenário: 777/2000, 473/1999; Primeira Câmara:

202/2002; os Acórdãos: Plenário: 943/2004, 1913/2003, Primeira Câmara: 2583/2006,

1634/2004; Segunda Câmara: 1532/2004, 595/2001.

Pregão: obrigatório ou a critério do agente público

Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital, em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública. Pode ser presencial ou eletrônico. Pregão destina-se exclusivamente à contratação de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação. Nessa modalidade, os licitantes apresentam propostas de preço por escrito e por lances, que podem ser verbais ou na forma eletrônica.

Foi instituído pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. No âmbito federal, o presencial é regulamentado pelo Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000; o eletrônico, pelo Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.

Na Administração Federal, o uso do pregão é obrigatório na contratação de bens e serviços comuns. A decisão pela inviabilidade de utilização do pregão deve ser justificada pelo dirigente ou autoridade competente, de forma motivada e circunstanciada.



Não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações. Esse é o comando legal.



Nas contratações para aquisição de bens e serviços comuns para entes públicos ou privados, realizadas com recursos públicos da União, repassados por meio de celebração de convênios ou instrumentos congêneres ou consórcios públicos será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, conforme estabelece o art. 4º, § 1º, do Decreto no 5.504, de 5 de agosto de 2005.

Órgãos e entidades privadas sem fins lucrativos, convenentes ou consorciados com a União, podem utilizar-se de sistemas de pregão eletrônico próprios ou de terceiros.



Pregão é modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, ainda que virtual. Os licitantes após apresentação das propostas com os preços escritos têm a faculdade de reduzi-los mediante lances verbais ou via internet.

Ao contrário do que ocorre nas demais modalidades, em pregão a escolha da proposta é feita antes da análise da documentação, razão maior da celeridade que envolve o procedimento.



DELIBERAÇÕES DO TCU

Em atenção ao art. 4º do Decreto 5.450/2005, deve ser adotada a forma eletrônica nos pregões, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente, observando o disposto no item 9.2.1 do Acórdão nº 2471/2008 Plenário.

Acórdão 2340/2009 Plenário (Sumário)



A realização de licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil à aquisição de bens e serviços incomuns.

Acórdão 1168/2009 Plenário (Sumário)



A utilização da modalidade pregão é possível, nos termos da Lei nº 10.520/2002, sempre que o objeto da contratação for padronizável e disponível no mercado, independentemente de sua complexidade.

Acórdão 2172/2008 Plenário (Sumário)



Para habilitação de licitantes em pregão eletrônico, deve ser exigida, exclusivamente, a documentação disposta no art. 14 do Decreto nº 5.450/2005. Dessa forma, indiscutível é a falta de amparo legal para exigência de declaração de compromisso de solidariedade do fabricante do produto como condição para habilitação, o que conduz à anulação do processo licitatório.

Acórdão 1729/2008 Plenário (Sumário)



A licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil à aquisição de bens e serviços incomuns.

Acórdão 555/2008 Plenário (Sumário)



O pregão eletrônico é obrigatório para licitações que visam à aquisição de bens e serviços comuns, só não sendo utilizado se, comprovada e justificadamente, nos termos do Decreto nº 5.450/2005, houver inviabilidade, que não se confunde com a opção discricionária.

Acórdão 1700/2007 Plenário (Sumário)



No pregão presencial, quando não houver pelo menos três licitantes classificados na primeira etapa, o pregoeiro deve classificar para os lances verbais o autor do menor preço e os autores dos dois menores preços subseqüentes, independentemente dos valores por eles propostos.

Acórdão 1633/2007 Plenário (Sumário)



É possível o uso de pregão para aquisição de equipamento eletrônico sem singularidade e amplamente disponível no mercado.

Acórdão 1105/2007 Plenário (Sumário)



A Lei nº 8.666/1993 somente é aplicável aos pregões de forma subsidiária.

Acórdão 114/2007 Plenário (Sumário)



Pode-se adotar a modalidade pregão para aquisição de serviços de informática quando consistirem em serviços padronizáveis e normalmente disponíveis no mercado de informática.

Acórdão 58/2007 Plenário (Sumário)



Utilize obrigatoriamente a modalidade pregão para aquisição e/ou contratação de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, conforme regra ínsita no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002, incluindo nessas características os bens e serviços de TI. Realize adequado planejamento das contratações, de forma a prever na minuta contratual um nível mínimo de serviço exigido (NMSE) a fim de resguardar-se quanto ao não cumprimento de padrões mínimos de qualidade,

especificando os níveis pretendidos para o tempo de entrega do serviço, disponibilidade, performance e incidência de erros, entre outros, bem assim estabelecendo graus de prioridades e penalidades, à luz dos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 6º, inciso IX, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993 e do art. 8º, inciso I, do Decreto nº 3.555/2000.

Acórdão 265/2010 Plenário



Utilize, sempre que possível, a modalidade de pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, podendo, todavia, adotar outra modalidade,

mas, neste caso, desde que a escolha seja devidamente justificada.

Acórdão 2900/2009 Plenário



Observe fielmente os procedimentos previstos no art. 4º, inciso VII, da Lei nº 10.520/2002 e art. 11, incisos XV, XVI e XIX, do Decreto nº 3.555/2000, relativamente ao momento oportuno para verificação da conformidade das propostas dos participantes, negociação direta com o licitante e aproveitamento dos atos e das propostas vantajosas para a Administração.

Acórdão 2591/2009 Plenário



Aceite, para fins de cômputo de pontuação técnica, declaração/atestado de experiência profissional relativa a serviços jurídicos profissionais prestados não apenas a conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, mas também a outros órgãos da Administração Pública Federal.

Acórdão 2579/2009 Plenário



Observe, ao proceder ao julgamento de licitações na modalidade pregão eletrônico, o procedimento previsto no § 3º do art. 26 do Decreto nº 5.450/2005, quando verificado, nas propostas dos licitantes, erros ou falhas formais que não alterem sua substância, devendo, nesse caso, sanar de ofício as impropriedades, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível aos demais licitantes, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.

Acórdão 2564/2009 Plenário



Adote a forma eletrônica nos pregões, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada nos autos pela autoridade competente, observando o disposto no item 9.2.1 do Acórdão 2471/2008 Plenário.

Acórdão 2340/2009 Plenário



Apesar de algumas discussões doutrinárias acerca de ser ou não possível adquirir bens e serviços de informática mediante pregão, a jurisprudência do TCU tem assentado que se tais bens ou serviços se enquadrarem na definição de bens ou serviços comuns podem ser contratados por meio da modalidade

pregão. Cito, entre outros, os seguintes precedentes: Acórdãos 740/2004, 1182/2004, 2094/20004, 107/2006, 1114/2006, 1699/2007, 144/2008, 2183/2008 e 2632/2008, todos do Plenário.

Acórdão 1914/2009 Plenário (Voto do Ministro Relator)



Evite, em pregões eletrônicos, solicitar de forma generalizada a todos os licitantes o envio de documentação por meio diverso do sistema eletrônico, restringindo esse tipo de medida às empresas detentoras das propostas vencedoras do certame, em atenção ao disposto no art. 21 do Decreto

n° 5.450/2005.

Acórdão 1709/2009 Plenário



Adote em editais de pregão critérios objetivos, detalhadamente especificados, para avaliação de amostras que entender necessárias a apresentação. Somente as exija do licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar no certame.

Acórdão 1168/2009 Plenário

Interação dos setores da entidade na elaboração do Edital

A necessidade pública só restará atendida com uma licitação eficiente e eficaz. Para isto, a gênese licitatória deve ser vista também com empatia dos setores que estão na cadeia licitatória. É cediço que é de competência do técnico demandante a elaboração das especificações técnicas, contudo as peculiaridades do termo de referência não se esgotam nelas. Como já foi mostrado acima, um bom TR possui os seguintes elementos:

• descrição do objeto do certame, de forma precisa, suficiente e clara;

• critérios de aceitação do objeto;

• critérios de avaliação do custo do bem ou serviço pela Administração, considerando os preços praticados no mercado;

• em planilhas de quantitativos e preços unitários, se for o caso;

• prazo de execução do serviço ou de entrega do objeto;

• definição dos métodos e estratégia de suprimento;

• cronograma físico-financeiro, se for o caso;

• deveres do contratado e do contratante;

• prazo de garantia, quando for o caso;

• procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato;

• sanções por inadimplemento.

Vê-se que um TR possui outros elementos que dependerão de dados provindos de setores como setor de compras (as cotações de preços); setor de orçamento (dotação orçamentária); setor jurídico (visto legal, punições, minuta do contrato, etc); Ordenador de Despesas (autorização); etc. Assim, no caso de haver uma “faixa de Gaza” entre os entes internos citados, com certeza quando os autos desaguarem na CPL, com certeza haverá de ter hiatos técnicos, incongruências jurídicas e omissões outras, as quais juntas ou em separado levarão o certame a uma anulação ou revogação.

Destarte, no azo, faz-se necessário não só cursos de capacitação nas licitações, mas sim também o relacionamento interpessoal ser treinado.

Súmula 247

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.


Súmula 247

Padronização

Determina a Lei de Licitações que as compras, sempre que possível, devem atender ao princípio da padronização. Para que haja padronização é preciso existir compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho.



Padronização significa uso de padrões, modelos ou critérios preestabelecidos.



Significa dizer também que determinado produto a ser adquirido deverá atender a características técnicas uniformes estabelecidas pela Administração e, quando for o caso, às condições oferecidas de manutenção, assistência técnica e garantia.

É cabível sempre que houver necessidade e conveniência de se estabelecer critérios uniformes para as contratações realizadas pela Administração. Normalmente é aplicável a aquisições de móveis, veículos, máquinas e equipamentos etc, mas pode alcançar obras e serviços.

Na hipótese de padronização, a escolha deve ser objetiva e técnica, fundamentada em estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e a requerida satisfação do interesse público. Em quaisquer dos casos, deve a Administração ter por base produto, projeto ou tecnologia integrante do patrimônio público ou ainda de contratações futuras.

Treinamento de servidores para o manuseio de equipamentos, barateamento do custo de manutenção pela compra de peças de reposição com economia de escala e facilidade de substituição são algumas vantagens da padronização. No entanto, avanço tecnológico e restrição do universo de fornecedores são desvantagens que desaconselham a padronização.

Ao final do procedimento de padronização, devem ser escolhidas determinadas características e atributos técnicos indispensáveis à contratação. A lei não admite, porém, a preferência de marca determinada, em razão de prevalecer o princípio da igualdade entre os fornecedores. A padronização de marca somente é possível em casos excepcionais, quando ficar incontestavelmente comprovado que apenas aquele produto, de marca certa, atende aos interesses da Administração.

Padronização não é motivo para contratação direta, por inexigibilidade de licitação. Somente em situações em que o processo de licitação não se justifique, é possível a contratação por inexigibilidade de licitação. Mas, nesse caso, devem ser apresentados circunstancial e objetivamente os motivos que levaram a Administração a não realizar o procedimento licitatório.

A respeito do assunto cabe destacar jurisprudência firmada pela Quinta Turma do TRF da 1ª Região ao apreciar o Agravo de Instrumento nº 2005.01.00.023543-8/ DF, relatado pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, julgado em 5 de outubro de 2005, sobre o princípio da padronização, em que se confirma entendimento do Tribunal de Contas da União:



Agravo de instrumento contra decisão que suspendeu concorrência promovida pelo Bacen, que tem por objeto a aquisição de uma Solução Integrada de Gestão Empresarial (ERP – Entertainment Resource Planning) e um Sistema Gerenciador de Banco de Dados – SGBD. A decisão recorrida considerou que a restrição imposta no edital, quanto ao sistema de banco de dados a ser adquirido e que deve ser utilizado pelo Sistema ERP, configurou indevida restrição à competitividade do certame, pois obstou a participação de empresas fornecedoras de SGDB desenvolvidos por outros fabricantes. Salientou ainda que a padronização não pode ser realizada ao alvedrio da Administração Pública, devendo ser precedida de procedimento específico. A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo. Esclareceu o Voto que o Bacen realizou procedimento administrativo de padronização, a fim de analisar os sistemas de banco de dados, no qual concluiu que o sistema ora disposto no edital é o que melhor atende aos interesses da Administração, sendo utilizado pela autarquia desde 1998. Torna-se evidente que uma mudança no padrão do sistema de banco de dados adotado acarretaria maiores ônus de implantação e manutenção, bem como gastos adicionais de treinamento de pessoal, além do risco quanto à segurança das informações constantes dos bancos de dados atualmente existentes. Observou que a conduta da Administração pautou-se pela observância do princípio da legalidade. A padronização não constitui mera faculdade do administrador, ela é um instrumento dirigido às futuras aquisições a serem efetuadas pelo Poder Público, na medida em que, uma vez adotada, haverá eliminação quanto à seleção dos produtos a serem adquiridos, refletindo diretamente na execução do contrato, pois as técnicas de utilização e conservação serão idênticas para todos os objetos. Sua finalidade é especialmente a redução de custos de implantação, manutenção e treinamento de mão-de-obra, o que atende ao princípio da economicidade e eficiência, propiciando uma melhor destinação das verbas públicas, a melhoria na execução de atribuições e a plena continuidade de serviços. Por fim, destacou que a referida licitação foi objeto de representação perante o Tribunal de Contas da União, a qual foi julgada improcedente.



Padronização não afasta a realização de procedimento licitatório. Pode haver no mercado mais de um fornecedor do produto padronizado, a exemplo de casos em que a comercialização não é feita só e diretamente pelo fabricante ou representante exclusivo.



DELIBERAÇÕES DO TCU

Faça constar do respectivo procedimento, na hipótese de optar pela padronização de produtos, justificativa respaldada em comprovação inequívoca de ordem técnica, apresentando estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e o interesse da Administração, considerando as condições de operação, manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas.

Acórdão 539/2007 Plenário

Abstenha-se de indicar preferência por marcas, e na hipótese de se tratar de objeto com características e especificações exclusivas, a justificativa para a indicação de marca, para fins de padronização, deverá ser fundamentada em razões de ordem técnica, as quais precisam, necessariamente, constar no processo respectivo.

Acórdão 62/2007 Plenário



Efetuem, nas contratações que considere inexigível o procedimento licitatório por padronização, estudos técnicos que justifiquem tal situação, atentando para a existência prévia de objeto a ser padronizado e da necessidade futura de permanência de utilização do mesmo.

Acórdão 740/2004 Plenário



Pode ser aceita a indicação de marca na especificação de produtos de informática, frente ao princípio da padronização previsto no art. 15, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, desde que a decisão administrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a Administração.

Acórdão 1521/2003 Plenário



Não obstante a indicação de marca, desde que circunstanciadamente motivada, possa ser aceita em observância ao princípio da padronização, este como aquela não devem ser obstáculo aos estudos e à efetiva implantação e utilização de software livre no âmbito da Administração Pública Federal, vez que essa alternativa poderá trazer vantagens significativas em termos de economia de recursos, segurança e flexibilidade.

Acórdão 1521/2003 Plenário (Voto do Ministro Relator)



Ainda que fosse admitida a preferência de marca, para fins de padronização, como permitido pela norma regedora da matéria, art. 15, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, afastando, no caso, a contratação de veículos de outra marca, se houver a possibilidade de os bens serem fornecidos por várias empresas, seria justificada e obrigatória a licitação.

Decisão 686/1997 Plenário (Relatório do Ministro Relator)



Atente para o disposto nos arts. 3º e 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, e bem assim para o entendimento deste Tribunal, firmado na Sessão Plenária de 29/08/2001, Decisão 664/2001 Plenário, no sentido de que, quando se tratar de objeto com características e especificações exclusivas, a justificativa para a indicação de marca, para fins de padronização, seja fundamentada em razões de ordem técnica, as quais devem, necessariamente, constar no processo respectivo, invocando, sempre que possível, a faculdade prevista no art. 75 do mesmo diploma legal.

Acórdão 1334/2006 Primeira Câmara

Principais cuidados e equívocos comuns na preparação dos documentos que instruem a licitação

Durante a fase inicial da licitação, comumente chamada de interna, a Administração terá a oportunidade de corrigir falhas porventura verificadas no procedimento, sem precisar anular atos praticados. Exemplo: inobservância de dispositivos legais, estabelecimento de condições restritivas, ausência de informações necessárias, ou desconhecimento de condições usuais do mercado.



Se no início da licitação são possíveis quaisquer correções, após a publicação do edital, qualquer falha ou irregularidade constatada, se insanável, levará à anulação do procedimento.



DELIBERAÇÕES DO TCU

A ausência de cumprimento da fase de interna da licitação inviabiliza o conhecimento integral do objeto que se pretende contratar e as estimativas de custos a ele inerentes. A realização da fase interna da licitação é condição prévia essencial à contratação, inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Acórdão 2684/2008 Plenário (Sumário)



De fato, a licitação se inicia com a abertura de processo administrativo sob autorização do agente público que designa a comissão de licitação para atuar em certame específico ou por períodos determinados (arts. 38, caput e inciso III, e 51, § 3º, da Lei n.º 8.666/93). Por sua vez, referida abertura de processo é precedida por um conjunto de decisões discricionárias que envolvem a política de gerenciamento da Administração (fase interna), em especial a captação e alocação de recursos financeiros, o tipo de objeto a ser desenvolvido e o cronograma de execução, entre outros fatores. Assim, vícios que são identificados no decurso das providências a cargo da comissão de licitação e que possam prejudicar fases inteiras ou a licitação toda, invariavelmente implicam por decidir a continuidade do certame, com aproveitamento dos

atos regulares e renovação dos procedimentos viciados, ou a reabertura de outro processo, ações que nos afiguram, paralelamente aos aspectos jurídicos envolvidos, vinculadas a objetivos institucionais, extrapolando a fase externa da licitação.

Acórdão 1904/2008 Plenário (Relatório do Ministro Relator)



Aprimore os processos gerenciais relativos às licitações, fixando, na fase interna da licitação, com base nos recursos disponíveis ou em projeções fundamentadas, as reais quantidades que serão passíveis de ser adquiridas.

Acórdão 3667/2009 Segunda Câmara

O sujeito passivo legítimo no mandado de segurança

Autor:Renato Soares de Melo Filho

Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=668

Palavras-chave: Mandado de segurança. Sujeito passivo. Autoridade coatora. Pessoa jurídica.

Resumo: A aspiração do presente ensaio é proceder às irregularidades que envolvem o mandado de segurança à luz do sujeito passivo. Não é clara a identificação do impetrado na legislação, o que reflete controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais em sua qualificação. Autoridade coatora e a pessoa jurídica a que se subordina convergem a discussão sobre o sujeito passivo.

Sumário: 1. Generalidades. 2. Delimitação e terminologia. 3. Jurisprudência. 4. Da sujeição passiva. 5. Conclusão. Referências.

1. Generalidades

Como em qualquer relação jurídica processual, no pólo passivo figura aquele que se sujeita a situações jurídico-processuais passivas. Desse modo, evidenciam-se os deveres e ônus.[1] No dizer de Cândido Rangel Dinamarco, os primeiros são situações jurídicas desfavoráveis ao titular, porque lhe limitam a liberdade de atuar ou omitir-se segundo sua própria vontade. A conduta é do interesse do adversário. Os ônus comportam-se no interesse do titular, porém, se descumpridos, denotam prejuízo.[2] Na ação do mandado de segurança, é seriamente instável a determinação da parte passiva. Por efeito, não se consolidam outros temas como a obrigatoriedade de litisconsorte passivo necessário, que em tese seria a pessoa jurídica de que faz parte a autoridade coatora; ou a faculdade da mesma como litisconsorte facultativo; a possibilidade de saneamento em caso de indicação errônea da autoridade coatora; a recorribilidade ou não por parte da pessoa jurídica interessada, entre outros.

Há vasta sistemática utilizada nesta discussão. Alguns, por exemplo, distinguem o conflito de interesses de direito material e de direito processual, em que a pessoa jurídica seria quem se vê obrigada a realizar ou deixar de realizar determinada prestação; e a autoridade coatora seria o legitimado passivo na relação processual.[3] Outros avistam a natureza histórica do instituto,[4] aferindo a quem era dirigido o habeas corpus, o juicio de amparo, os writs etc.

2. Delimitação e terminologia

Dá-se que a controvérsia sobre a parte passiva no mandado de segurança cinge a autoridade coatora e a pessoa jurídica a ela subordinada. Sem dúvida, tal incerteza resulta de falhas legislativas. João Batista Lopes digressiona sobre vários comandos que apontam tanto para a autoridade, como nos arts.1º, 2º, 4º, 7º e 11 da LMS; quanto para a pessoa jurídica a que se vincula, como nos arts. 3º e 4º da Lei n. 4.348/64.[5]

Em geral, rotula-se o ente passivo legítimo no mandado de segurança como impetrado. Em sinonímia, sujeito passivo legítimo, legitimado passivo, parte passiva legítima. Dizemos legítimo porque antes disso sempre haverá um réu, mesmo que intermitente. Prescindindo qual seja esse sujeito, a todo tempo, em sede material, existe uma autoridade coatora e uma pessoa jurídica subordinante. Resta é entrever os papéis, discriminando a atuação e impedimentos durante cada momento do processo, além das responsabilidades. Certo é que o réu em mandado de segurança deve ser representado por advogado habilitado.[6]

Lembremos que a autoridade coatora é sempre um sujeito capaz de emitir um ato de autoridade, que conforme visto, deve ser ilegal para que se dê azo ao writ; já a pessoa jurídica tem de ser apta a subjugar uma autoridade integrante. Visto isso, antes de um diagnóstico doutrinário e jurisprudencial sobre a qualificação do impetrado, é inevitável depurarmos os caracteres da autoridade coatora e da pessoa jurídica de que faz parte, tendo em mente o critério da viabilidade de cada ente, material e processualmente, no mandamus.

3. Jurisprudência

A jurisprudência é bastante variada sobre o tema. Em vários tribunais, de diferentes instâncias, muitas vezes nem se consolidam posições. Na maior parte dos julgados no Superior Tribunal de Justiça afirma-se claramente que a parte passiva legítima é a autoridade a quem compete a aplicação concreta da norma.[7] Outros, e menor escala, denotam à pessoa jurídica essa qualidade.[8] No Supremo Tribunal Federal há acórdãos considerando reflexamente a autoridade coatora como parte, sobretudo impedindo aos juízes de substituí-la em sede de indicação errônea.[9] Porém, do mesmo Tribunal há julgados dando apenas à pessoa jurídica essa natureza, especialmente legitimando-a como única recorrente.[10] Nos Tribunais Regionais Federais prepondera a colocação da autoridade no pólo passivo, não obstante reconhecer à pessoa jurídica a oportunidade de recorrer.[11] Mas há posicionamentos diferentes.[12] Nos Tribunais Estaduais é grande a diversidade de decisões, mas perceptível a tendência pela pessoa jurídica como parte legítima,[13] apesar dos julgados em contrário.[14] Coexiste, em menor escala, a tese em jurisprudência de que a pessoa jurídica é sujeito passivo da lide e a autoridade coatora o sujeito passivo do processo, devendo ambos ser citados por haver litisconsórcio passivo necessário.[15]

4. Da sujeição passiva

A questão do ente passivo legítimo no mandado de segurança é de complexidade que demanda análise processualística e constitucional. Consideramos oportuno que as premissas doutrinárias e jurisprudenciais expostas, aliadas aos comandos normativos sob a lógica sistemática e gramatical, possam fazer valer de forma positiva e justa as disposições do impetrado em sede do mandamus. Só tem relevância o predicado da pessoa jurídica e da autoridade coatora integrada a partir do momento em que o silogismo formado tenha como foco a ontologia das partes, a substituição processual e de parte, a representação, o litisconsórcio passivo, a indicação errônea e a legitimidade para recorrer. Ou seja, o titular de ônus, faculdades, poderes e deveres numa situação jurídica passiva.

Manda a Lei do Mandado de Segurança apenas notificar a autoridade coatora para prestar informações (art. 7º, I). Não se faz referência à pessoa jurídica. Silenciou-se quanto à citação, prazo e forma para defesa. Daí vem o problema. Como não se admite um processo inquisitório, surgiram divergências doutrinárias e jurisprudenciais. A Constituição Federal, no caput de seu art. 37, preleciona que a Administração Pública direta e indireta obedecerá a vários princípios, dentre os quais o da impessoalidade. Ele deve ser observado tanto em relação ao conjunto dos administrados, tratando-os indistintamente; quanto dos administradores, imputando seus atos ao ente de que fazem parte.[16] No caso, isso exclui a autoridade coatora da relação jurídica material, dificultando sua integração ao pólo passivo na relação processual. O parágrafo sexto do mesmo artigo corrobora a impessoalidade. Prescreve serem responsáveis as pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos quanto aos danos causados por seus agentes. Os reflexos patrimoniais ficam sempre a cargo da pessoa jurídica. Assim, é o organismo de que faz parte o órgão autoridade coatora.[17] Celso Spitzcovsky preleciona a respeito:

É nesse particular que se apresenta a ‘Teoria do Órgão”, que atribui a responsabilidade pelos danos causados a terceiros em vista de atos administrativos não ao agente que o praticou, mas à pessoa jurídica por ele representada.

Daí porque há representação da autoridade em relação à pessoa jurídica, e não substituição processual, a qual, no caso, seria parte. Leciona Cândido Rangel Dinamarco:

No mandado de segurança, em que de início figura nominalmente no pólo passivo o agente que realizou o ato impugnado pelo impetrante (autoridade coatora LMS, art. 7º, inc. I), uma vez proferida a sentença em primeiro grau de jurisdição vem para a relação processual, em seu lugar, o ente estatal ou paraestatal a que ele pertence. A lei é omissa a respeito mas assim entendem todos os tribunais do país, porque a autoridade coatora tem somente uma legitimidade de representação, ditada por razões puramente pragmáticas; quando ela é citada, entende-se que o é na pura qualidade de representante, não de parte. Sempre, os efeitos do julgamento do mérito atingirão o ente público e não o agente [grifos do autor].[18]

O art. 7º da LMS determina que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará notificar o coator do conteúdo da petição a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações necessárias. Ou seja, a autoridade não se defende, apenas informa. Inclusive, conforme Sérgio Ferraz, essas informações gozam, em matéria de fato, de presunção relativa de veracidade.[19] É através da autoridade coatora que se verifica a competência para o julgamento do mandamus. Isso vale tanto contra atos da Administração Pública, quanto contra os jurisdicionais ou legislativos, conforme se denota dos arts. 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c; 109, VIII, da CF. Realmente. Porém nada faz confundir as diretrizes reitoras da competência com o impetrado. Haja vista o art. 2º da LMS, que considera federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União Federal ou pelas entidades autárquicas federais. Conforme pontua Cássio Scarpinella Bueno:

Não há nada de errado no entendimento de que a autoridade coatora limita-se a representar a pessoa jurídica da qual faz parte em juízo. Todo agente, em última instância, não faz nada que não agir em nome da pessoa jurídica à qual é vinculado. Em se tratando de pessoas jurídicas de direito público (e a idéia de função pública é a contraface do cabimento do mandado de segurança), a manifestação de seus agentes (públicos) só é válida e, portanto, obrigatória na medida em que se apresente em estreita consonância com o ordenamento jurídico [grifos do autor].[20]

A matéria é relevante sob o prisma da instrumentalidade, já que a extinção do processo sem julgamento do mérito, através de sentença terminativa, seria irremediável se se considerar a autoridade indicada erroneamente. Assevera Carlos Augusto de Assis:

Se reputarmos ré a autoridade coatora e, por qualquer motivo, houver indicação errônea desta, a inevitável conseqüência é a decretação da carência da ação por ilegitimidade de parte. Toda a relevância do instituto, toda a sua magnitude constitucional como arma das mais eficazes na defesa das liberdades públicas, ficaria sujeita a incontáveis minudências atinentes à própria estrutura administrativa.[21]

O princípio da impessoalidade impede que, ontologicamente, a autoridade seja parte. Por indução, imagine-se a incidência de coisa julgada material apenas sobre a autoridade de que faz parte a pessoa jurídica. Conforme o art. 472 do Código de Processo Civil, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Estaria a última suscetível a um provimento contrastante, já que não fez parte do processo.[22] Diferente é o caso do mandado de segurança contra ato judicial. O art. 37 da Constituição é destinado à Administração Pública, compreendendo os entes que exercem a função administrativa.[23] Os atos judiciais são imputados diretamente aos seus emissores, sendo, portanto, o juiz autoridade coatora e parte.

5. Conclusão

Procuramos em nossa diagnose propositiva avaliar, através do princípio da impessoalidade, a imposição da autoridade coatora como mero órgão do organismo pessoa jurídica. Tal orientação exclui a autoridade coatora da relação jurídica material do writ, dificultando sua integração ao pólo passivo na relação processual. Daí, portanto, o ente que, por lei, receba notificação judicial por ato reflexo à pessoa jurídica de que faça parte, só se pode qualificar como representante processual e não como parte natural. Até porque o dever do coator é relatar – e tais informações prestadas gozam, em matéria de fato, de presunção relativa de veracidade. Diferente é quando o mandamus se faz contra ato judicial, haja vista inexistir uma estrutura hierárquica concreta que permita a imputabilidade do ato a um ente ou organismo superior, da forma como é quando em atos contra a Administração Pública. Assim, embora impetrante e juiz sejam partes principais, o verdadeiro réu é a parte contrária interessada na manutenção do ato judicial, de modo que se perfaça entre esta e o magistrado a necessariedade litisconsorcial.

Referências

ASSIS, Carlos Augusto de. Sujeito passivo no mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 1997.

BARRUFFINI, José Carlos Tosetti. Direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005. 2v. (Coleção Curso & Concurso).

BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros estudos sobre Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

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FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança (individual e coletivo): aspectos polêmicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.

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LOPES, João Batista. O sujeito passivo no mandado de segurança. In: BUENO, Cássio Scarpinella; ARRUDA ALVIM, Eduardo; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspectos Polêmicos e atuais do mandado de segurança: 51 anos depois. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental, o controle incidental de normas no direito brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

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TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.

[1] Deveres e ônus estão em conformação sobre as faculdades e poderes. Estes, Moacyr Amaral Santos resume em “vantagens próprias do réu” – ou “do autor” (SANTOS, Moacyr Amaral; SANTOS, Arice Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 348).

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 2, p. 202.

[3] SALVADOR, Antônio Raphael Silva; SOUZA, Osni de. Mandado de segurança. 1. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 69. Em posição semelhante: RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues. Processo administrativo tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 207.

[4] MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 55.

[5] LOPES, João Batista. O sujeito passivo no mandado de segurança. In: BUENO, Cássio Scarpinella; ARRUDA ALVIM, Eduardo; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspectos Polêmicos e atuais do mandado de segurança: 51 anos depois. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 414.

[6] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. op. cit., p. 633.

[7] “Em mandado de segurança, a legitimidade para figurar no pólo passivo é daquele que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar o ato combatido pela segurança, e não daquele responsável pela edição da norma geral e abstrata” (STJ – MS 9507 – DF – 1ª S. – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJU 28.06.2004 – p. 179); “Tratando-se de mandado de segurança no qual se ataca ato normativo de efeito concreto, a parte passiva legítima é a autoridade a quem compete a aplicação concreta da norma” (STJ – ROMS 15898 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 23.06.2003 – p. 242); “Possui legitimidade passiva ad causam a autoridade que, ao prestar informações, defende o ato impugnado, encampando-o” (STJ – ROMS 15262 – TO – 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 02.02.2004 – p. 365); “A autoridade que tem poderes para corrigir o ato impugnado é a que detém legitimidade passiva para figurar no Mandado de Segurança, sobretudo quando tal autoridade é a signatária da norma na qual lastreou-se a impugnada redução no valor da pensão” (STJ – MS – 7372 – DF – 3ª S. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 03.09.2001 – p. 143); “Em sede de mandado de segurança, deve figurar no polo passivo a autoridade que, por ação ou omissão, deu causa à lesão jurídica denunciada e é detentora de atribuições funcionais próprias para fazer cessar a ilegalidade” (STJ – REsp 309764 – DF – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 30.06.2003 – p. 322). Nesse caso, embora se tenha afirmado: “É a autoridade que executa ou que pode desconstituir o ato a legitimada passivamente para a impetração do Mandado de Segurança”, conclui-se que: “Mediante recurso assume a titulação passiva a pessoa jurídica a qual o impetrado está vinculado. A União não pode figurar em todos os processos que atacam as normas por ela editadas” (STJ – AGA 376603 – DF – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 04.08.2003 – p. 226); STJ – REsp 137899 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – DJU 25.06.2001 – p. 105. Há julgamento reconhecendo a complexidade e necessidade de integração da pessoa jurídica: “1. A doutrina e a jurisprudência não são pacíficas quanto à possibilidade de a pessoa jurídica ser parte legítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental. 2. Parte da doutrina considera que o mandado de segurança deve ser impetrado não contra o ente público, mas sim contra a autoridade administrativa que tenha poderes e meios para a correção da ilegalidade apontada. Outra parte, enveredando por caminho totalmente oposto, afirma que a legitimidade passiva é da pessoa jurídica e não da autoridade administrativa. 3. Não é possível reclamar da parte o conhecimento da complexa estrutura da Administração Pública, de forma a precisar quem será a pessoa investida de competência para corrigir o ato coator. 4. A pessoa jurídica de direito público a suportar os ônus da sentença proferida em mandado de segurança é parte legítima para figurar no pólo passivo do feito, por ter interesse direto na causa” (STJ – RESP 547235 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 22.03.2004 – p. 237).

[8] “Em publicação de sentença em mandado de segurança, mesmo que o nome da parte venha expresso por abreviatura pela qual ela é conhecida, não ocorre ofensa ao parágrafo único do art. 169 do CPC, porquanto o pólo passivo da relação processual é ocupado sempre pela pessoa jurídica de direito público (ou pela pessoa jurídica de direito privado que exerça funções delegadas do poder público a que se vincula a autoridade coatora), estando expressos na publicação o número do processo, os nomes do autor e dos advogados, facilmente identificáveis” (STJ – REsp – 279419 – MA – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 10.09.2001 – p. 426); STJ – REsp 216678 – MS – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 21.02.2000 – p. 96; STJ – REsp 86030 – AM – Rel. Min. Peçanha Martins – DJU 28.06.1999 – p. 75.

[9] “O pólo passivo na relação processual, em se tratando de mandado de segurança, deve ser ocupado pela autoridade competente para a prática do ato que se quer desfazer, não cabendo ao órgão julgador "substituir a autoridade situada pelo impetrante no pólo passivo da relação processual" (RMS 21.444, Rel. Min. Octavio Gallotti)” (STF – RMS 22.780 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 04.12.1998 – p. 34); “É parte passiva legitimada, no mandado de segurança, a autoridade que praticou o ato impugnado, não alguma outra que teria sido a competente para praticá-lo, no entendimento do impetrante” (STF – RMS 21.490 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Octávio Gallotti – DJU 22.11.1996).

[10] “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade ou o órgão tido como coator, é o sujeito passivo do mandado de segurança, razão por que é ele o único legitimado para recorrer da decisão que defere a ordem” (STF – RE-AgR 233319 – PB – 2ª T. – Relª Min. Ellen Gracie – DJU 12.09.2003 – p. 43); “O Estado do Mato Grosso do Sul, pessoa jurídica de direito público a que pertence o órgão tido como coator, é o sujeito passivo do presente mandado de segurança, razão por que é ele o único legitimado para se insurgir contra a decisão que deferiu a ordem. Inteligência do art. 5º, parágrafo único da Lei nº 9.469/97” (STF – REsp-AgRg 368715 – MS – 2ª T. – Rel. Min. Ellen Gracie – DJU 22.08.2003 – p. 47).

[11] “O Presidente da Comissão do Exame de Ordem da OAB - Seção de Mato Grosso é parte legítima para figurar como sujeito passivo do writ, por ser ele a autoridade competente para corrigir o ato hostilizado, em caso de eventual provimento da pretensão deduzida em Juízo” (TRF 1ª R. – AMS 36000065230 – MT – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Fagundes de Deus – DJU 09.02.2004 – p. 56); “Inobstante a autoridade coatora figurar no pólo passivo do mandado de segurança, deve a mesma, apenas, prestar informações e cumprir o que foi determinado na liminar ou sentença. A legitimidade para recorrer é da pessoa jurídica interessada, porque sobre ela recairão os encargos da condenação” (TRF 5ª R. – AMS 80035 – (2001.82.00.002304-0) – PB – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel – DJU 20.10.2003 – p. 462); “Este egrégio Tribunal já pacificou o seu entendimento no sentido de que: "no caso de mandado de segurança, compete à autoridade impetrada a representação judicial da entidade em cujo nome atue, até a intimação da sentença, incumbindo-lhe acionar os órgãos de defesa judicial da entidade pública para as providências tendentes à interposição do recurso, ou à suspensão da medida processual, na forma do art. 3º da Lei nº 4.348/64".(AGA nº 2000.01.00.032599-3/GO Rel. Desembargador Federal Antônio Ezequiel, Terceira Turma, DJU de 15/12/2000, p. 205). Ilegitimidade da pessoa jurídica de direito público para integrar o pólo passivo da relação processual, ab initio. Precedente do STJ” (TRF 1ª R. – AMS 33000202498 – BA – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJU 23.10.2002 – p. 216); TRF 1ª R. – AMS 01000344173 – DF – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Tourinho Neto – DJU 31.10.2003 – p. 14.

[12] “Esta Corte já deixou assentado que "no mandado de segurança, tratando-se de autoridade federal, pertencente à Administração Pública Direta, parte passiva no mandamus é a União Federal, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno ao qual ela pertence. Por isso que é possível a litispendência entre mandado de segurança e ação de procedimento ordinário, quando presentes os requisitos estabelecidos no art. 301, § 3º do CPC " (AC 2001.34.00.007780-2/DF, Rel. Dês. Fed. Assusete Magalhães, Rel. Conv. juiz Velasco Nascimento (conv.), segunda turma do TRF 1ª Região, DJ de 06.03.2003 P. 111)” (TRF 1ª R. – AC 38000242222 – MG – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Gonzaga Barbosa Moreira – DJU 22.09.2003 – p. 65); “A União Federal é legítima para compor o pólo passivo, eis que a motivação deste mandado de segurança constitui-se na retenção da mercadoria importada na alfândega pela falta de pagamento de impostos” (TRF 2ª R. – AP-MS 2001.51.01.022737-6 – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Regueira – DJU 19.03.2004 – p. 147); “1. Em ações que visam o tratamento de saúde, através dos serviços prestados ao Sistema Único de Saúde - SUS, a União, Estados, Municípios e Distrito Federal têm legitimidade à ocupação do pólo passivo da lide, inocorrendo, porém, a hipótese de litisconsórcio passivo necessário. Pode cada qual responder isoladamente pela obrigação. 2. A ordem de citação ex officio, apesar de não configurar forma prevista pelo Código de Processo Civil, não implica nulidade ao feito, ausente qualquer prejuízo à defesa da parte” (TRF 4ª R. – AP-MS 2001.04.01.059422-3 – PR – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Amaury Chaves de Athayde – DOU 16.06.2004 – p. 1069).

[13] “"A pessoa jurídica de direito público a suportar os ônus da sentença proferida na ação de segurança é parte legítima, em face de seu interesse direto na causa, para integrar a lide em qualquer fase em que se encontre. A autoridade coatora, não sendo sujeito passivo na lide e nem titular do direito em conflito, presta informações (sobre o ato) em nome do Estado e como Substituta deste. É, pois, despida de razão jurídica relevante, a decisão que extingue o processo do mandado de segurança, por considerar ilegítima a autoridade coatora, em que a própria parte passiva. O Estado. Integrou a lide, encampou o ato malsinado e realizou a mais ampla defesa." (RESP 187266/PR) 2. Apelação parcialmente provida e reexame necessário improvido” (TJPR – AC REO 0116491-0 – (21007) – Londrina – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Hirosê Zeni – DJPR 10.06.2002); “No mandado de segurança o sujeito passivo é somente a pessoa jurídica de Direito Público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora. Pessoa física. Por isto, recai apenas sobre a primeira o dever de suportar os efeitos da decisão judicial, sendo nula de pleno direito a penhora de bens particulares da última, na fase de execução da sentença” (TJPR – AC 0111887-6 – (8232) – Londrina – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Ivan Bortoleto – DJPR 08.04.2002); “A autoridade coatora, não sendo sujeito passivo na lide e nem titular do direito em conflito, não possui legitimidade para recorrer, devendo, somente, prestar informações sobre o ato em nome do Estado e como substituto deste. A legitimidade recursal é da pessoa jurídica de direito público interessada, pois é ela o legitimado passivo na ação mandamental, logo quem suportará os efeitos patrimoniais da decisão final” (TJRJ – AC 11409/2001 – (2001.001.11409) – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho – J. 06.11.2001); “O ingresso da pessoa jurídica de direito público, única real interessada na defesa do ato acatado, sana qualquer irregularidade relativa à autoridade coatora, não se podendo cogitar de ilegalidade de parte” (TJSP – AC 133.447-5/3 – 8ª CDPúb. – Relª Desª Teresa Ramos Marques – J. 12.09.2001); “1) Em sede de mandado de segurança, embora a pessoa jurídica à qual for vinculada a autoridade impetrada possa ingressar no pólo passivo, na defesa de seus interesses, sua citação, consoante orientação jurisprudencial dominante, não é necessária, eis que suficiente a notificação da autoridade, de sorte que a ausência daquele chamamento não acarreta nulidade do processo. 2) Tratando-se de sentença concessiva da segurança, o reexame pelo segundo grau competente, para confirmá-la ou não, é obrigatório. 3) Não se conhece de apelo voluntário interposto pela autoridade impetrada, contra decisum desfavorável em mandado de segurança, posto que a legitimidade, para esse fim, é da pessoa jurídica à qual aquela for vinculada” (TJAP – AC-REO 160604 – (6829) – C.Única – Rel. Des. Mário Gurtyev – DOEAP 07.06.2004 – p. 20).

[14] Pela autoridade coatora como parte legítima: “1)Se o secretário de saúde, que é o sujeito passivo no mandado de segurança foi citado, não há necessidade de, novamente, chamar o estado para compor a lide, tendo em vista que o ato praticado, apontado como ilegal, foi daquela autoridade” (TJAP – MS 75403 – TP – Rel. Des. Gilberto Pinheiro – DJAP 29.03.2004 – p. 11); “Autoridade coatora é a Diretora da unidade escolar, que pratica o ato de atribuir, ao professor menos horas/aula mensais, jamais a Secretária de Estado da Educação. Atribuição inerente ao cargo. Recurso provido, para o fim de se solucionar o mandamus, pelo mérito” (TJSP – AC 105.784-5 – 7ª CDPúb. – Rel. Des. Sérgio Pitombo – J. 20.03.2000); “Sujeito passivo é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução do ato impugnado” (TJMG – APCV 000.298.826-9/00 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Wander Marotta – J. 07.04.2003); “O Secretário da Fazenda, agente político de execução da política pública de fiscalização dos tributos de competência estadual, é legitimado passivo para figurar no presente mandamus” (TJSE – MS 0199/2003 – (Proc. 5512/2003) – (2004713) – TP – Relª Desª Clara Leite de Rezende – J. 24.03.2004).

[15] “Sendo sujeito passivo da lide mandamental, o ente de direito público interno e de respectivo processo a autoridade impetrada, instala-se entre esses litisconsórcio passivo necessário, impondo a citação de todos que, inobstante, a omissão, compareceram ao processo” (TJRJ – AC 19061/2001 – (2001.001.19061) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Maurício Caldas Lopes – J. 12.03.2002).

[16] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 71. Também nesse sentido: SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 647.

[17] Alexandre de Moraes esclarece que: “Esse princípio acaba completando a idéia já analisada de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal e, portanto, as realizações administrativo-governamentais não são do agente político, mas da entidade pública em nome da qual atuou” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 100).

>[18] DINAMARCO, op. cit., 2004, p. 288.

[19] FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança (individual e coletivo): aspectos polêmicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 41.

[20] BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros estudos sobre Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 20.

[21] ASSIS, Carlos Augusto de. Sujeito passivo no mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 56.

[22] SOUZA, Gelson Amaro de. Parte passiva no mandado de segurança. In: JURIS SÍNTESE MILLENNIUM. Repertório de legislação, doutrina, jurisprudência e prática processual. N. 46. São Paulo: Síntese, 2004. 1 CDROM.

[23] DI PIETRO, op. cit., p. 54.

Renato Soares de Melo Filho

Acadêmico de direito da Unesp

Bolsista em iniciação científica pela Fapesp

Email: renatofilho@gmail.com

Inserido em 13/6/2005

Parte integrante da Ediçao no 130

Licitação para contratação de serviços de consultoria: 1 – Na hipótese de contratação de uma única empresa para elaboração de projeto básico de solução integrada e acompanhamento da sua implementação, a instituição pública contratante deve buscar medidas preventivas que visem garantir o atendimento do interesse público, de forma a se evitar a influência indevida da contratada na execução do objeto

Pedido de Reexame foi interposto pela Financiadora de Estudos e Projetos – (FINEP/MCT), contra o Acórdão nº 3359/2010-Plenário, o qual tratou, originariamente, de Representação formulada em face de indícios de irregularidade identificados na Concorrência nº 1/2010, do tipo técnica e preço, para a contratação de consultoria especializada, com o intuito de desenvolver solução integrada para modernização de processos e de sistemas da FINEP, denominada fase 5, e prestasse assessoria na gestão e no acompanhamento da implementação dessa mesma solução, identificada como fase 6. Dentre tais irregularidades, constou, na instrução preliminar, a contratação de uma única empresa para elaboração de projeto básico de solução integrada e posterior acompanhamento da sua implementação, o que poderia levar à possibilidade de a contratada influir no escopo dos serviços avençados, de molde a maximizar a sua remuneração, violando o art. 9º da Lei nº 8.666/1993. Diante dessa e de outras irregularidades, o Tribunal, apesar de reconhecer na etapa processual anterior a inexistência de irregularidades graves aptas a ensejar a paralisação cautelar do empreendimento, identificou riscos de a contratação resultar antieconômica e não atender ao interesse público, sobretudo pela possível fragilidade no controle dos gastos avençados e de eventual dependência da contratante em relação à metodologia da solução integrada proposta pela empresa a ser contratada. Por isso, expediu diversas determinações e recomendações, além de alertas à FINEP, dentre os quais constou o registro quanto ao risco da possível influência da contratada na execução da avença. Ao examinar os argumentos apresentados pelos recorrentes, o relator consignou em seu voto que a minimização de tal risco estaria a depender muito mais “de um grau de maturidade técnica e de análise crítica dos setores competentes da FINEP encarregados da fiscalização da avença, no sentido de avaliarem as propostas de serviços e produtos a serem implementada na fase 6, evitando, assim, gastos desnecessários”. De qualquer modo, ainda para o relator, a questão remeteria ao próprio modelo de contratação adotado pela FINEP para implementação da solução integrada de seus processos organizacionais. Para concretização desse desiderato, o qual envolveria uma ampla gama de competências e um extenso escopo de revisão institucional, a opção da FINEP de utilizar um banco de horas de profissionais de alto nível (consultores sênior, pleno e júnior) teria sido feita a fim de dar cabo aos produtos e serviços contratados. A partir de todo o quadro fático, concluiu o relator ser justificável as precauções apresentadas na instrução processual anterior, tendo em conta, ainda, as fragilidades verificadas na elaboração do orçamento prévio da licitação e no dimensionamento do referido banco de horas. Por isso, manteve o alerta expedido por ocasião da prolação do Acórdão 3359/2010, de modo a informar à FINEP para a necessidade da adoção de medidas preventivas que pudessem garantir o interesse público durante a execução do objeto da Concorrência nº 01/2010, de forma a se evitar a influência indevida da contratada. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2430/2011-Plenário, TC-012.952/2010-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 14.09.2011.

Licitação para contratação de serviços de consultoria: 2 – Na análise da compatibilidade do preço final com os de mercado, deve ser composta planilha com todos os itens envolvidos, incluindo, se possível, custos administrativos, sociais, trabalhistas e lucro

Ainda no pedido de Reexame que foi interposto pela Financiadora de Estudos e Projetos – (FINEP/MCT), contra o Acórdão nº 3359/2010-Plenário, o qual tratou, originariamente, de Representação formulada em face de indícios de irregularidade identificados na Concorrência nº 1/2010, do tipo técnica e preço, para a contratação de consultoria especializada, com o intuito de desenvolver solução integrada para modernização de processos e de sistemas da FINEP, os recorrentes manifestaram insatisfação com a relação à determinação constante da deliberação anterior, para que realizassem análise detalhada da compatibilidade do preço final com os de mercado, levantando em planilhas todos os itens envolvidos, incluindo custos administrativos, sociais, trabalhistas e lucro. Para eles, os detalhamentos quanto à composição dos preços seriam estratégicos e a FINEP não teria meios para exigi-los. Informações como salários e benefícios dos funcionários (custos trabalhistas), custos administrativos e, principalmente, lucro das empresas dificilmente poderiam ser obtidos pela Empresa Pública. Além disso, teriam sido procedidas cotações no momento da formação do orçamento, inclusive com a comparação com tabela de formação de preços vigente da Associação Brasileira de Consultores em Engenharia, sendo certo, para os recorrentes, que estas teriam sido suficientes para conclusão acerca da regularidade do certame. Aditou-se, ainda, que a FINEP não possuiria instrumentos para compelir empresas que sequer contratarão com a estatal a informá-la a respeito de seus custos trabalhistas, administrativos e lucro. Assim, a determinação de aferição de compatibilidade do preço final com o de mercado, na norma determinada pelo TCU, seria desprovida de razoabilidade e de difícil cumprimento. O que poderia ser admitido, ainda para os recorrentes, seria a comparação entre o preço final obtido com a média das cotações obtidas no momento da formação do orçamento. Isto porque a média de cotações consubstanciaria o preço máximo de cada produto ou serviço contratado, no modo de ver dos recorrentes. Ao examinar o assunto, o relator consignou que “diferentemente das licitações para realização de obras em que tanto a Lei de Diretrizes Orçamentárias como sólida jurisprudência do TCU têm exigido a parametrização dos custos pelos valores dos sistemas de preço referência (SICRO/SINAPE, dentre outros), incluindo a análise da composição dos custos unitários dos serviços e obras, além do BDI, não há norma ou regulamentação que exijam o mesmo nível de detalhamento para a prestação de serviços de consultoria empresarial”. Nada impediria, porém, ainda para o relator, que “a FINEP busque, cada vez mais, aprimorar a aferição dos preços desses serviços, de molde a extrair as margens usualmente praticadas para os custos administrativos, lucro e outras despesas da empresa”. Por conseguinte, ao votar pela manutenção da determinação anterior, o relator manifestou-se por que fosse ajustada sua redação, de forma que Finep, em relação à Concorrência nº 01/2010, realizasse análise detalhada da compatibilidade do preço final com os de mercado, levantando em planilhas todos os itens envolvidos, incluindo, se possível, custos administrativos, sociais, trabalhistas e lucro. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2430/2011-Plenário, TC-012.952/2010-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 14.09.2011.

Empresa não pode ser impedida de participar de licitação por estar em litígio judicial com a instituição contratante

Representação formulada ao Tribunal apontou possíveis irregularidades no Pregão Presencial 22/2011, promovido pelo Serviço Social do Comércio – (SESC/SP), tendo por objeto o registro de preços para fornecimento de suprimentos de informática para diversas unidades do SESC na Capital, Grande São Paulo e Litoral. Dentre tais irregularidades, constou a aposição de cláusula no instrumento convocatório que impediria a participação no certame das empresas que se encontrassem em litígio judicial com o SESC. Para o relator, tal dispositivo implicaria limitação de direito constitucional que não poderia ser afastado sequer por lei, segundo o que prevê o inc. XXXV do art. 5º da Carta Magna. De modo a sanar a situação, votou o relator por que se expedisse determinação ao SESC de que, em futuros torneios licitatórios, abstenha-se de vedar a participação de empresas que estejam em litígio judicial com a entidade, dado que a proibição, além de não contar com fundamento legal, afrontaria os princípios da impessoalidade e da competitividade. Além disso, propôs que o assunto fosse levado ao conhecimento da Administração Nacional do SESC sobre o entendimento desta corte de contas acerca do assunto, de modo que suas unidades regionais também pudessem tomar conhecimento. As proposições foram aprovadas pelo Plenário. Acórdão n.º 2434/2011-Plenário, TC-008.583/2011-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 14.09.2011.

A utilização de Pregão é inadequada para a contratação de serviços técnicos especializados de fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras, quando considerados de alta complexidade

Representação noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 033/2010, promovido pela Companhia Docas do Espírito Santo - (CODESA), cujo objeto consistiu na contratação de empresa para a execução de serviços técnicos de gerenciamento, supervisão, apoio à fiscalização e acompanhamento das obras de reforma, alargamento e ampliação dos berços 101 e 102 do cais comercial do porto de Vitória (ES). Para a representante, o objeto do certame não poderia ser classificado como serviço de natureza comum, sendo impróprio o uso do pregão, neste quadro, pois o serviço pretendido seria de elevada complexidade técnica. Promovida a oitiva da CODESA, a empresa alegou, dentre outros fatos, que a escolha da modalidade de licitação teria sido amplamente discutida, tendo a entidade chegado à conclusão de que sua área de engenharia não teria demonstrado a presença de quesitos de técnica que sustentassem a forma de julgamento intencionado originalmente (melhor técnica e preço), nem sustentar que os serviços seriam de natureza predominantemente intelectual. Além disso, a própria obra dos berços 101 e 102 teria sido licitada na modalidade concorrência do tipo menor preço. A CODESA citou, ainda, entendimento do TCU de ser vedada a utilização da licitação tipo técnica e preço, quando não estiver caracterizada a natureza predominante intelectual de maior parte do objeto que se pretende contratar. O próprio TCU, ainda de acordo com a CODESA, tem realizado licitações que, a seu ver, seriam semelhantes à procedida pela estatal, e, para tanto, utilizando-se do pregão eletrônico. Após instrução inicial do feito, o relator resolveu submeter o processo à unidade especializada do Tribunal, a qual consignou não vislumbrar similaridade entre o serviço contratado pelo Tribunal (apoio à fiscalização de obras promovidas pelo TCU em todo território nacional) e o pretendido pela Codesa (execução de serviços técnicos de gerenciamento, supervisão, apoio à fiscalização e acompanhamento das obras de reforma, alargamento e ampliação dos berços 101 e 102 do Cais Comercial do Porto de Vitória/ES), posto que o objeto do pregão eletrônico realizado pelo TCU trataria de fiscalização de obras de edificação de forma geral e o promovido pela Codesa abordaria gerenciamento, supervisão, fiscalização e acompanhamento de obra portuária. Com relação à obra, em si, destacou a unidade instrutiva já haver o TCU debatido o tema, ao examinar indícios de irregularidades apontados na Concorrência 003/2009, também realizada pela Codesa, para a contratação de empresa de engenharia especializada para execução dos serviços de reforma, alargamento e ampliação dos berços 101 e 102 do cais comercial do Porto de Vitória (TC 028.208/2009-7). A partir de informações extraídas das etapas processuais anteriores, a unidade instrutiva informou que, a CODESA estaria impedida de valer-se unicamente do critério de menor preço para escolha da proposta mais vantajosa, regente da modalidade pregão, uma vez se tratar de fiscalização de obra considerada complexa pela própria Companhia Docas, natureza que teria sido evidenciada quando da exigência da apresentação da metodologia de execução pelos participantes do certame licitatório para contratação da obra portuária. Ao acolher como razões de decidir os exames da unidade técnica, o relator, no seu voto, anotou que, pelo averiguado, o serviço de fiscalização das obras do cais comercial do porto de Vitória não poderiam ser considerados comuns, e, bem por isso, não poderiam ser contratados mediante pregão. Os documentos de referência para a contratação, ainda para o relator, “quando muito, relacionam as especificações da obra do porto e as séries de normas técnicas aplicáveis a sua execução, as quais, de per si, não se confundem com especificações usuais de mercado a definirem os padrões de desempenho e qualidade do serviço”. De mais a mais, registrou o relator que, “em que pese irregular o processo licitatório, a ampla discussão promovida no âmbito da CODESA acerca da melhor solução para o caso afasta a atribuição de má-fé aos gestores responsáveis”, e, por conseguinte, votou por que fosse levado à ciência da entidade que “a utilização de Pregão é inadequada para a contratação de serviços técnicos especializados de fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras, quando considerados de alta complexidade, não devendo ser adotada em licitações futuras”, no que contou com a anuência do Plenário. Precedente citado: Acórdão nº 2391/2007, do Plenário. Acórdão n.º 2441/2011-Plenário, TC-013.796/2010-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 14.09.2011.

Licitação de obra pública: 2 – De modo geral, para o fim de qualificação econômico-financeira só podem ser exigidos índices usualmente utilizados pelo mercado, sempre de maneira justificada no processo licitatório

Ainda na denúncia a partir da qual foi encaminhada notícia dando conta de pretensas irregularidades na Tomada de Preços 1/2010, realizada para execução do Convênio 657732/2009, firmado entre a Prefeitura Municipal de Davinópolis/GO e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – (FNDE), também foi apontada como irregular a exigência de índices de liquidez geral e liquidez corrente, bem como de grau de endividamento, não usualmente adotados para a correta avaliação da situação financeira. Instados a se pronunciar a respeito do fato, os responsáveis consignaram que, em seu entendimento, seria possível e plausível a indicação dos índices exigidos no edital para serviços de engenharia, um pouco superiores às demais categorias de serviços, estando de acordo com o disposto no art. 31, § 5º, da Lei 8.666/1993. Além disso, argumentaram que, considerando a complexidade da obra, a intenção foi de garantir o cumprimento das obrigações pela empresa contratada. Todavia, para o relator, ao contrário do afirmado pelos responsáveis, o edital não estaria em conformidade com a legislação, em face das grandes diferenças entre os índices usualmente adotados e os exigidos das empresas participantes do certame, conforme demonstrado pela unidade técnica. Nesse contexto, destacou que, no âmbito da Administração Pública Federal, a Instrução Normativa MARE 5/1995 definiu que a comprovação de boa situação financeira de empresa oriunda de localidade onde o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - (SICAF) não tenha sido implantado, será baseada na obtenção de índices de Liquidez Geral, Solvência Geral e Liquidez Corrente. As empresas que apresentassem resultado igual ou menor do que 1,0, em qualquer dos índices referidos, deveriam, então, apresentar outras comprovações e garantias. No caso examinado, observou-se que as exigências editalícias de índices maiores ou iguais a 5 (cinco) estavam muito superiores ao parâmetro normativo. Do mesmo modo, o grau de endividamento previsto no edital, menor ou igual a 0,16, estaria distante do índice usualmente adotado, que varia de 0,8 a 1,0. Além disso, em qualquer caso, ainda conforme o relator, seria obrigatório justificar, no processo licitatório, os índices contábeis e valores utilizados, o que não foi realizado. Por conseguinte, por essa e por outras irregularidades, votou pela aplicação de multa aos responsáveis, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2299/2011-Plenário, TC-029.583/2010-1, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 24.08.2011.

Licitação de obra pública: 1 – No caso de exigência de visita técnica, não há necessidade de que esta seja realizada pelo engenheiro responsável técnico integrante dos quadros da licitante, pois isto imporia, de modo indevido, contratação do profissional antes mesmo da realização da licitação

Denúncia encaminhada ao Tribunal noticiou pretensas irregularidades na Tomada de Preços 1/2010, realizada para execução do Convênio 657732/2009, firmado entre a Prefeitura Municipal de Davinópolis/GO e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – (FNDE), cujo objeto consistiu na construção de creche no âmbito do Programa Nacional de Reestruturação e Aparelhagem da Rede Escolar Pública de Educação Infantil – (PROINFÂNCIA). Dentre tais irregularidades constou a imposição de que a visita técnica, para conhecimento do objeto do certame, fosse realizada obrigatoriamente por engenheiro civil, responsável técnico da empresa licitante e detentor dos atestados de obra, a serem apresentados na habilitação. A esse respeito, alegaram os responsáveis que a exigência seria necessária, por ser condição do edital que a empresa detivesse em seu quadro permanente profissional qualificado, além de levar em consideração a complexidade dos serviços executados, evitando-se, assim, futuros questionamentos acerca do objeto licitado e das questões técnicas do projeto. Por outro lado, a exigência garantiria a segurança na execução da obra, ainda para os responsáveis. Consoante o relator, entretanto, a obrigatoriedade de que a visita técnica fosse realizada por engenheiro civil, responsável técnico da empresa licitante, exigiria, implicitamente, que a empresa possuísse o profissional em seus quadros permanentes, “pois impõe a contratação do engenheiro antes mesmo da realização da licitação”. Tal exigência, que inibiria a participação de possíveis interessados, não se coadunaria com a jurisprudência do Tribunal. Ainda de acordo com o relator, “o interesse é que o engenheiro esteja disponível para desempenhar seus serviços, de modo permanente, durante a execução do contrato”. O dispositivo da Lei 8.666/93 que trata do assunto (inciso I do §1º do art. 30) deveria, então, ser compreendido de forma analítica, com vistas a atingir os objetivos a que se destina a licitação: garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração. Por conseguinte, por essa e por outras irregularidades, votou pela aplicação de multa aos responsáveis, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2299/2011-Plenário, TC-029.583/2010-1, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 24.08.2011.

É ilegal a participação do autor do projeto básico, ainda que indireta, em licitação ou na execução da obra, não descaracterizando a infração a ocorrência da exclusão do referido autor do quadro social da empresa participante da licitação, às vésperas do certame

Mediante representação, o TCU tomou conhecimento de potenciais irregularidades em licitações realizadas pela Prefeitura Municipal de Conceição, na Paraíba, em especial na Tomada de Preços nº 04/2007, a partir da qual se apurou potenciais prejuízos ocorridos ao erário na construção, com recursos federais, de dois açudes. Uma dessas irregularidades estaria no fato de que o pai do autor dos projetos básicos dos dois açudes era, na época dos acontecimentos, sócio em uma construtora de dois dos proprietários da construtora que vencera a Tomada de Preços nº 04/2007. No ponto de vista do relator, essa situação configuraria a hipótese prevista no inciso I do § 3º do art. 9º da Lei nº 8.666/1993, que veda a participação indireta do autor do projeto na licitação ou na execução da obra. A esse respeito, esclareceu o relator que o mencionado dispositivo é bastante abrangente, “ao definir o tipo de vínculo que caracteriza a participação indireta (de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista), não deixando dúvida, a meu ver, da ocorrência da irregularidade no caso em apreço”. Ao votar pelo sancionamento do ex-Prefeito responsável pela situação, o relator destacou o argumento apresentado pela referida autoridade de que o quadro-social da empresa, que contava com a participação do pai do autor do projeto básico, fora alterado anteriormente ao certame, com a exclusão do genitor do responsável pela elaboração do projeto. Para o relator, essa modificação realizada às vésperas do certame não descaracterizaria a participação indireta. Ao contrário, demonstraria a intenção nociva de se conferir à situação uma aparência de legalidade. Ressaltou, ainda o relator, que a postura leniente do ex-alcaide, ante o referido contexto, do qual tinha ciência desde a época dos fatos, confirmaria a conivência com os atos das construtoras e robusteceria a conclusão pela necessidade de sua responsabilização. Por conseguinte, além da multa ao ex-Prefeito, o relator votou por que este fosse inabilitado ao exercício de cargo em comissão ou função de confiança na Administração Pública, pelo período de cinco anos, bem como pela declaração de inidoneidade das empresas envolvidas, de modo a impedi-las de participar de licitações no âmbito da Administração Pública Federal pelo prazo de três anos, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2264/2011-Plenário, TC-009.792/2011-5, rel. Min. José Múcio Monteiro, 24.08.2011.

A comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes deve se restringir às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado

Representação formulada ao TCU noticiou possíveis irregularidades na condução das concorrências 0609/2010, 0003/2011 e 0004/2011, processadas pela Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes no Estado do Espírito Santo – (Dnit-SR/ES), com vistas à construção de passarelas metálicas nas rodovias BR- 262/ES e BR-101/ES. Dentre tais irregularidades, constou a inclusão dos serviços “Steel Deck MF-50” e “Gradil – fornecimento e assentamento de gradil” como um dos requisitos a serem objeto de comprovação da aptidão profissional e operacional das empresas licitantes, serviços estes que não atenderiam aos pressupostos de relevância técnica e de valor significativo. Para o relator, conforme a jurisprudência do Tribunal, “a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes deve se restringir às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, o que não restou comprovado nesta representação, eis que os serviços denominados ‘Steel Deck MF-50’ e ‘Gradil – fornecimento e assentamento de gradil’ contemplam valores inexpressivos perante o custo total das obras”, fato este que, inclusive, teria sido reconhecido pelos próprios gestores. A isto, ainda para o relator, somou-se a circunstância de ter ocorrido a habilitação de apenas uma empresa – a mesma empresa, – nos três certames, caracterizando consistente indício de que a exigência teria sido desarrazoada, especialmente considerando de que se tratava de objeto comum em obras rodoviárias e que as demais licitantes foram inabilitadas justamente por conta disso. Por conseguinte, diante desta e de outras irregularidades, o relator votou por que se determinasse ao Dnit-SR/ES a adoção das providências necessárias à anulação das concorrências 0609/2010, 0003/2011 e 0004/2011 ou, ao menos, à declaração de nulidade dos procedimentos licitatórios subsequentes à publicação dos respectivos editais, retificando-os no que tange às irregularidades suscitadas, bem como por que fossem promovidas as audiências dos agentes públicos envolvidos, para apuração das devidas responsabilidades. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2253/2011-Plenário, TC-005.410/2011-8, rel. Min. Aroldo Cedraz, 24.08.2011.

A realização sistemática e contínua de procedimentos de contratação direta, fundados no art. 24, incisos I ou II, da Lei nº 8.666/1993, ausentes os requisitos contidos nestes dispositivos, pode levar à apenação dos responsáveis

Auditoria do Tribunal apurou irregularidades em contratos firmados pelo Hospital Universitário Cassiano Antonio de Morais, em Vitória/ES, no período compreendido entre 2005 e 2009, dentre as quais constaram contratações diretas aparentemente indevidas, configuradas por falha de planejamento nas aquisições de bens e prestação de serviços previsíveis e rotineiros ao longo de determinado exercício financeiro – aquisições de prótese intraluminal; manutenção de aparelhos médico-hospitalares; e manutenção/reforma predial. Para o relator, percebeu-se, ao longo dos exames, a realização sistemática e contínua de procedimentos de contratação direta, fundados no art. 24, incisos I ou II, da Lei nº 8.666/1993, ausentes os requisitos contidos em tais dispositivos. A contrário senso do realizado pela instituição, a frequência com que eram celebrados os contratos e a repetição dos objetos denotaria incompatibilidade com a men legis, que seria a de permitir a dispensa da licitação em razão de diminutos valores, desde que respeitados os limites de 10% sobre os valores informados no art. 23, para a modalidade convite e desde que o objeto não se referisse a parcelas de um mesmo serviço ou compra que pudessem ser realizados de uma só vez. Consoante o relator, na maioria dos casos, as contratações diretas faziam parte da rotina do Hospital, cujos processos eram iniciados conforme as demandas dos setores responsáveis. Tamanha desorganização administrativa sobressairia no caso do item de despesa classificado como ‘manutenção e reforma predial’, em relação ao qual, entre 2005 e 2009, a auditoria revelou que, mensalmente, era instaurado processo de dispensa referente à manutenção da rede elétrica e hidráulica daquela unidade de saúde. Para o relator, não haveria dúvidas que seria plenamente possível a realização de licitações para aquisição de equipamentos e prestação de serviços, acaso os gestores tivessem planejado adequadamente o fluxo de despesas ao longo de determinado período. Por conseguinte, votou o relator pela aplicação de multa aos envolvidos com a irregularidade, no que contou com a anuência do Plenário, alerta a ser expedido ao Hospital Universitário Cassiano Antonio de Morais. Acórdão n.º 2255/2011-Plenário, TC-023.766/2009-5, rel. Min. Augusto Nardes, 24.08.2011.

A exigência de relação dos compromissos assumidos, calculada em função do patrimônio líquido atualizado, para o fim de qualificação econômico-financeira, não ofende o estatuto das licitações

Representação formulada contra o Pregão Eletrônico 26/2011, realizado pelo TCU, e cujo objeto consistiu na contratação de serviços continuados de vigilância armada, apontou pretensas irregularidades, relacionadas à qualificação econômico-financeira das licitantes. Dentre elas, uma diria respeito à exigência de que fosse apresentada declaração, contendo relação de compromissos assumidos, demonstrando que 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data prevista para apresentação da proposta, não seria superior a 100% (cem por cento) do patrimônio líquido, podendo este ser atualizado por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da sessão pública de abertura do Pregão 26/2011. Para o relator, a partir de julgado anteriormente proferido pelo Tribunal, a exigência em questão, além de encontrar amparo legal, teria por finalidade avaliar a real capacidade de a empresa cumprir satisfatoriamente o objeto licitado, considerando os compromissos já assumidos noutras avenças. Ressaltou, entretanto, que “a Lei [8.666/1993] estabelece que a diminuição da capacidade operativa ou da disponibilidade financeira decorrentes de outros compromissos assumidos deve ser avaliada em relação ao patrimônio líquido da empresa, pois, conforme apontaria a doutrina, “objetiva verificar se os dados contábeis não estão prejudicados em função de fatos supervenientes”. Sendo assim, ainda consoante o relator, “a relação de compromissos apenas poderá referir-se a eventos posteriores à data de apuração do balanço”, pois, “a empresa pode ter ampliado o montante de seus compromissos após o balanço, tanto quanto pode ter ampliado sua disponibilidade de recursos”. Logo, deve ser assegurado às licitantes demonstrar que os compromissos supervenientes não reduziram o montante do patrimônio líquido, de modo a continuar a preencher os requisitos do edital. Não haveria, portanto, ilegalidade na exigência da relação dos compromissos assumidos, calculada em função do patrimônio líquido atualizado. Por conseguinte, votou o relator pelo não provimento da representação intentada, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão nº 2523/2011, da 2ª Câmara. Acórdão n.º 2247/2011-Plenário, TC-016.363/2011-6, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 24.08.2011.

A utilização, como critério de julgamento das propostas, de composição de custos não divulgada adequadamente viola disposição expressa no art. 44, § 1º, da Lei 8.666/1993

Mediante pedidos de reexame, diversos responsáveis demonstraram seu inconformismo contra o Acórdão 1.374/2010, Plenário, que examinou representação acerca de irregularidades na Concorrência 6/2005, da Companhia Docas do Espírito Santo S/A – (Codesa), destinada a contratar sistema digital de circuito fechado de televisão para o Porto de Vitória. Na etapa processual anterior, dentre outros fatos que levaram à apenação dos responsáveis, constou a desclassificação de diversas licitantes, que teriam apresentado suas propostas de acordo com as condições do edital, e, ainda assim, foram desclassificadas. Por outro lado, a empresa representada, que fora declarada vencedora do certame, cotara sua proposta sem apresentar a composição de custos nas condições firmadas no instrumento convocatório, o qual estabelecia que os preços fossem cotados “conforme planilha de quantidades estimadas, de acordo com o modelo constante do Edital”, sendo que o referido modelo, anexo ao edital, não indicava os custos com instalação dos equipamentos, denotando que eles deveriam ser acrescidos ao preço do equipamento. A falta de clareza do edital teria motivado, então, pedido de esclarecimento por empresa interessada em participar do certame, a qual recebeu resposta de que “o Edital está disponível para vistas na sala da Comissão Especial de Licitação desde a data de sua publicação, (...) onde poderá ser vista a composição de custos”. Então, cinco empresas apresentaram propostas sem apor, contudo, os custos de instalação no detalhamento da planilha de preços, tal como estabelecido no edital. Entretanto, no processo administrativo da concorrência haveria outro modelo de planilha, que foi exigido pela Comissão de Licitação e do qual somente teriam tomado ciência as empresas que apresentaram os maiores preços, o que levou à desclassificação da representante e das outras quatro empresas. Para o relator, “não se pode admitir a desclassificação de propostas consonantes com os termos do edital, ainda que o processo administrativo preveja forma diversa para sua apresentação”. O ato de desclassificação das propostas, dessa forma, estaria em oposição à Lei 8.666/1993, porque descumpriu as normas e condições do edital, ao qual se encontrava vinculada a Administração. Votou, então, por que fosse negado provimento aos pedidos de reexame manejados, mantendo-se, em seus exatos termos, a deliberação anterior, com a apenação dos responsáveis envolvidos, o que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2244/2011-Plenário, TC-004.184/2006-3, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 24.08.2011.