A falta de parcelamento de objeto, em licitação preordenada à contratação de serviços de naturezas variadas (emissão, marcação, remarcação e fornecimento de passagens aéreas nacionais e internacionais e terrestres, hospedagem e locação de meios de transportes, excesso de bagagem e seguro viagem) viola o disposto no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, por restringir o caráter competitivo do certame

Representação formulada por empresa, com base no comando contido no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, com pedido de medida cautelar, apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 19/2011 promovido pela Fundação Universidade de Brasília (FUB), com a finalidade de promover a “contratação de empresa especializada para prestação, de forma contínua, dos serviços de reserva, emissão, marcação, remarcação e fornecimento de passagens aéreas nacionais e internacionais e terrestres, hospedagem e locação de meios de transportes, excesso de bagagem e seguro viagem”. A representante acusou como indevida a ausência de divisão do objeto da licitação em parcelas, nos moldes estabelecidos no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993. Promoveu-se, então, oitiva da FUB. O relator do feito, ao examinar os elementos apresentados pela citada Fundação, reproduziu os termos do art. 23, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, segundo o qual: “Art. 23. (...) § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.” - grifos do relator. Ponderou, então, que a jurisprudência do TCU aponta no sentido de que a conclusão de haver inviabilidade técnica ou econômica de parcelamento do objeto deve ser demonstrada. Reproduziu, em seguida, assertiva da unidade técnica no sentido de que “a opção pela não divisão do objeto licitado, por se tratar de exceção, deve ser precedida de estudo técnico que comprove a inviabilidade técnica e econômica da divisão do objeto em parcelas (Acórdãos 839/2009-TCU-Plenário e 3.041/2008-TCU-Plenário). Entretanto, não há nos autos comprovação de que esse estudo foi realizado, embora tal documento tenha sido solicitado em diligência”.,  Acrescentou o relator, quanto ao cerne da questão sob exame, que “a inclusão, em lote único, dos serviços de transporte terrestre e aéreo (reserva, emissão de bilhetes, marcação, remarcação, fornecimento de passagens, excesso de bagagens e seguro viagem), de hospedagem e de locação de meios de transporte, com licitação do tipo menor preço global por lote, poderá excluir do certame empresas com potencial de prestar apenas um ou dois desses serviços com proposta mais vantajosa para a Administração”. Por esses motivos, ao endossar proposta do relator, o Plenário decidiu determinar à FUB que: “9.2 ... adote, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da notificação, as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico nº 19/2011, encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação;” e “9.3. ... caso decida promover novo procedimento licitatório, adote providências no sentido de realizar prévias avaliações técnica e econômica quanto ao parcelamento do objeto do certame, antes de autorizá-lo ou descartá-lo, fazendo constar do respectivo processo os documentos comprobatórios dessa condição, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93;”. Acórdão n.º 3155/2011-Plenário, TC-021.007/2011-0, rel. Min. José Jorge, 30.11.2011.

A Anatel somente poderá utilizar-se do regramento sobre licitações contido na Lei Geral de Telecomunicações, quando implementar concessão, permissão ou autorização de serviços de telecomunicações e de uso de radiofrequência

Em sede da prestação de contas da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL do exercício de 2008, o relator do feito avaliou a legalidade do processo licitatório denominado Consulta nº 03/2008, que culminou na contratação da empresa Guerreiro Consult (Contrato SPB nº 36/2008-Anatel) para “prestação de serviços especializados de consultoria para suporte às atividades de mapeamento da situação atual da exploração dos serviços de telecomunicações, perspectivas para o setor de telecomunicações, no período de 2010 a 2015, e de proposição de metas e condicionamento aplicáveis aos serviços explorados em Regime Público”. Ao examinar a matéria, observou que o parágrafo único do art. 54 da Lei nº 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT) – criou duas novas modalidades de licitação: “Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública. Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.” – grifos do relator. E mais: “Os arts. 55 a 58 da LGT disciplinaram os procedimentos a serem observados quando da utilização dessas duas modalidades licitatórias, ressaltando-se que elas somente poderiam ser utilizadas em certames destinados à contratação de bens e serviços (exceto de engenharia), haja vista que o caput do dispositivo legal transcrito acima remete os casos de obras e serviços de engenharia à égide da Lei nº 8.666/93”. Acrescentou: “O STF prolatou decisão, por maioria de votos, em sede liminar, no sentido de dar ao art. 22, II, da LGT (‘Art. 22. Compete ao Conselho Diretor: (...) II - aprovar normas próprias de licitação e contratação;’) interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, fixando a exegese segundo a qual “a competência do Conselho Diretor da Anatel fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência”.  Lembrou o relator também que o Tribunal, ao guiar-se pelo comando contido no art. 22, XXVII, da CF/1988, por considerar que a LGT não é norma geral de licitações e contratos e também que a Lei nº 10.520/2002 é a norma geral que disciplina o pregão para a contratação de bens e serviços comuns, por meio do Acórdão nº 2753/2011-Plenário, decidiu “dar ciência à Anatel de que esta se encontra sujeita, no tocante à contratação de bens e serviços comuns, à Lei nº 10.520/2002 e ao Decreto Federal nº 5.450/2005” (subitem 9.3 do Acórdão nº 2753/2011-Plenário)”. De forma análoga, para contratação de objetos não caracterizados como comuns, anotou que deve  incidir a regulação da Lei nº 8.666/93, que é norma geral de licitações e contratos, “não havendo mais como prosperar, depois da decisão liminar do STF na ADIn nº 1668-DF, a interpretação literal do art. 54, caput e parágrafo único, da Lei nº 9.472/97, segundo a qual a lei de regência para a aquisição de bens e serviços (exceto de engenharia) pela Anatel é a LGT”. Em seguida, valeu-se do caso concreto sob exame (Consulta nº 03/2008) para demonstrar que o Regulamento de Contratações da Anatel não está em perfeita consonância com a Lei nº 8.666/93. Destacou trechos da instrução técnica para demonstrar sua assertiva: “... o Regulamento de Contratações da Anatel não define os critérios de pontuação das propostas técnicas apresentadas em licitações sob a modalidade consulta ...” e também que “nada dispõe quanto aos critérios de julgamento das propostas técnicas”. Ao final, após transcrever o comando contido no art. 210 da LGT (“Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis n° 8.666, de 21 de junho de 1993, n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n° 9.074, de 7 de julho de l995, e suas alterações”) anotou que, somente em relação às licitações destinadas às concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência, “... pode o Conselho Diretor da Anatel submeter-se à própria Lei nº 9.472/97 para o exercício de sua competência fixada pelo art. 22, II, da LGT”. O Tribunal, em face desse panorama fático e normativo, decidiu: “9.2. dar ciência à Anatel de que: (...) 9.2.5. a Anatel encontra-se subordinada à Lei nº 8.666/93 para a contratação de objetos não caracterizados como comuns, não enquadráveis, portanto, no regime jurídico da Lei nº 10.520/2002;”. Acórdão n.º 3151 /2011-Plenário, TC-015.071/2009-2, rel. Min. José Jorge, 30.11.2011.

É ilícita a inserção, em editais do DNIT, de autorização que permita a subcontratação do principal de objeto licitado, entendido essa parcela do objeto como o conjunto de itens para os quais foi exigida, como requisito de habilitação técnico-operacional, a apresentação de atestados que comprovem execução de serviço com características semelhantes

Representação formulada pela então Secretaria de Fiscalização de Obras - Secob acusou possíveis irregularidades no edital da Concorrência 294/2009, realizada pelo Departamento de Infraestrutura de Transportes – Dnit para contratação de obras de duplicação e restauração com melhoramento na rodovia BR-101/AL, trecho divisa PE/AL – divisa AL/SE, subtrecho entroncamento PE/AL (ponte sobre o rio Jacuípe) – entroncamento AL-220 (Barra de São Miguel dos Campos/AL), segmento km 0,00 – km 46,35. Entre as ocorrências identificadas, a unidade técnica apontou ambiguidade na disposição contida em edital padrão do Dnit segundo a qual é vedada a subcontratação “do principal dos serviços”. O relator assim sintetizou os questionamentos da Secob a respeito da referida expressão, que seria dúbia e prejudicaria a fiscalização das obras, pois: “(a) não deixa claro se indica veto à subcontratação da totalidade de um serviço principal ou se parte desse serviço principal pode ser entregue a terceiros; e (b) pode referir-se tanto a parcela financeiramente relevante quanto a parcela tecnicamente complexa”. A despeito de o DNIT, ter informado que providências seriam adotadas com o intuito de alterar tal dispositivo nos editais vindouros, a unidade técnica observou que isso não ocorreu. Ao reexaminar justificativas de dirigente do DNIT para tal omissão, o auditor aprofundou-se na matéria. Informou haver julgados do Tribunal que admitiram a subcontratação de parcela do objeto para qual foi exigida demonstração de qualificação técnica e outros que a consideraram ilícita. Posicionou-se, em seguida: “é possível que a Administração entenda que determinado serviço constitui parcela de alta relevância técnica e valor significativo, exigindo das licitantes comprovação de experiência, e eventualmente autorize a futura contrata a subcontratar esse serviço. Concluiu, entretanto, que “não é aplicável a exigência de comprovação, por parte de eventuais subcontratadas, da mesma qualificação técnica exigida no edital para habilitação das licitantes”. O secretário substituto da unidade técnica, ao dissentir do exame empreendido pelo auditor, ponderou que parcela relevante do objeto não pode ter sua execução subcontratada, sob pena de comprometer a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração de que trata o art. 3º da Lei 8.666/93. Propôs, então, a expedição de determinação ao DNIT, com o objetivo de que não inclua em seus editais cláusula que permita a subcontratação do principal do objeto, “esse entendido como os itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, fora exigida a apresentação de atestados que comprovem a execução de serviços com características semelhantes”. O relator, ao aliar-se ao entendimento do Sr. Secretário, observou que “A licitação se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração. E a proposta mais vantajosa não é apenas a de menor preço, mas igualmente a que contempla a técnica adequada e a execução por empresa apta para tanto (...). Para assegurar a boa execução do objeto, é exigida do futuro contratado a demonstração de capacidade financeira e sua capacidade técnico-profissional e técnico-operacional, de forma a comprovar sua aptidão mediante desempenho de tarefas semelhantes”. E mais: “Tal comprovação de aptidão, obviamente, está relacionada às frações tecnicamente complexas e financeiramente relevantes do objeto, sob pena de serem absolutamente descabidas as exigências de habilitação”. E concluiu: “Assim, não faria sentido admitir que tais parcelas cruciais do objeto, para cuja execução foi selecionado o licitante mais apto, fossem posteriormente transferidas a terceiro por este escolhido (...)”. O Tribunal, então, ao acatar proposta de encaminhamento do relator, decidiu “9.8. determinar ao Dnit que: 9.8.1. não inclua, em seu edital padrão, cláusula que permita subcontratação do principal do objeto, entendido este como o conjunto de itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, foi exigida apresentação de atestados que comprovassem execução de serviço com características semelhantes;”. Acórdão n.º 3144/2011-Plenário, TC-015.058/2009-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 30.11.2011.

A ausência de projeto básico satisfatório, em licitação de obra pública, justifica o condicionamento do repasse de recursos federais para pagamento de despesas com a confecção do objeto a ser executado à anulação de procedimento licitatório viciado e do respectivo contrato

Levantamento de auditoria realizado pela Secob-3, no âmbito do Fiscobras 2010, apontou indícios de irregularidades em projetos, obras e serviços do sistema de coleta, tratamento e disposição final de esgoto sanitário do município de Porto Velho/RO, para o qual há previsão de aporte de recursos federais. O Tribunal, em face de diversas ocorrências, decidiu por meio  do subitem 9.1 do Acórdão nº 2572/2010-Plenário, impedir, em caráter cautelar, a destinação de recursos federais para a obra até que deliberasse em definitivo sobre os indícios de irregularidades graves identificados no procedimento licitatório e no respectivo contrato: a) ausência (ou deficiência grave) do projeto básico que embasou as licitações; b) restrição à competitividade da licitação do objeto da obra; c) ausência de parcelamento do objeto licitado, embora técnica e economicamente recomendável; d) sobrepreço no orçamento e no contrato. A obra encontra-se em estágio inicial e está paralisada.  Foram promovidas oitivas à Secretaria de Estado do Planejamento e Coordenação Geral - SEPLAN do Governo do Estado de Rondônia e do Consórcio Cowan-Triunfo, os quais apresentaram justificativas acerca das citadas ocorrências. Destaca-se, nesta oportunidade, o exame empreendido pelo relator a respeito do aspecto mais essencial para o deslinde do feito: ausência (ou deficiência grave) de projeto básico. O Estado de Rondônia alegou, a esse respeito, que o projeto seria adequado e que as alterações nele empreendidas resultaram da necessidade de cumprir exigência do Ministério das Cidades. O consórcio contratado reiterou argumentos do governo local e acrescentou que os projetos haviam sido aprovados pelos órgãos repassadores de recursos. O relator, contudo, reiterou as ponderações contidas no voto condutor do já citado Acórdão nº 2.572/2010, também de sua lavra: “De plano, ressalto a gravidade da situação que envolve a obra, relativamente à ausência de projeto básico. Ou, mais grave ainda, a indefinição da própria concepção do sistema de coleta e tratamento do esgoto do município, fase anterior à elaboração do projeto básico. Indefinição que conduz a sérios questionamentos acerca da temerária iniciativa do Governo do Estado de Rondônia em realizar a licitação do empreendimento e de firmar contrato da ordem de R$ 644.877.842,00, sem que esses elementos básicos estivessem concluídos”. Observou, com o intuito de ilustrar graves deficiências na definição dos contornos do objeto licitado que, entre a fase de pré-qualificação das licitantes e a realização da concorrência para a escolha da empresa com a melhor proposta, o valor do objeto foi majorado em 50,25%, passando de R$ 398 milhões para R$ 598 milhões. Trouxe à baila, também, pronunciamento do Ministério das Cidades, exarado por meio de nota técnica, segundo o qual:“Conforme documentação técnica encaminhada para análise da SNSA conclui-se quanto ao Pacote Técnico de 1º e 2º Etapas que o escopo apresentado é insuficiente em relação ao definido na Lei nº 8.666/93, art. 6º incisos X Projeto Básico e XI Projeto Executivo, devendo ser complementado para o necessário enquadramento também quanto às Normas Técnicas Brasileiras e às especificações mínimas para apresentação de projeto de engenharia admitidas pelo SNSA do MCidades.” – grifos do relator. Concluiu, por esses motivos, que não merecem prosperar as justificativas apresentas pelo Estado de Rondônia, nem as oferecidas pelo consórcio contratado. O Plenário do Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: “9.1. determinar à Secretaria de Estado do Planejamento e Coordenação Geral - SEPLAN do Governo do Estado de Rondônia, ... que, caso tenha interesse em contar com o aporte de recursos federais para a obra de esgotamento sanitário do Município de Porto Venho: 9.1.1. adote as providências necessárias à anulação da Concorrência nº 042/2008/CPLO/SUPEL [pré-qualificação] e da Concorrência nº 009/2009/CPLO/SUPEL e, por consequência, do Contrato nº 083/PGE-2009, em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX; art. 7º, § 6º; e no art. 49, § 2º, todos da Lei 8.666/1993; 9.1.2. conclua o adequado projeto básico da obra, com todos os elementos exigidos na Lei nº 8.666/1993 e nas demais normas aplicáveis a projetos de esgotamento sanitário, submetendo-o à consideração dos órgãos federais repassadores; 9.1.3. realize novo procedimento licitatório escoimado dos vícios identificados no presente processo; 9.2. determinar ao Ministério das Cidades e à Caixa Econômica Federal, com fulcro no art. 43 da Lei 8.443/1992 e no art. 250 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, que condicionem a transferência de recursos federais destinados à execução das obras do sistema de esgotamento sanitário de Porto Velho/RO, seja no âmbito dos Contratos de Repasse nºs 226.561-68/2008 e 296.770-66/2009, seja no âmbito de qualquer outro contrato de repasse, termo de compromisso ou instrumento congênere que vier a ser firmado para a execução dessa obra, ao cumprimento, por parte do Governo do Estado de Rondônia, do disposto no item 9.1 e seus subitens, deste Acórdão;”.  Acórdão n.º 3131 /2011-Plenário, TC- 009.360/2010-7, rel. Min. Valmir Campelo, 30.11.2011.

É ilegal a exigência de que empresa esteja devidamente registrada no CREA, na modalidade ‘Engenharia Elétrica’, quando nenhuma das parcelas da obra sob exame integram o conjunto de serviços para os quais a Decisão Normativa CONFEA nº 57/95 exige tal registro

 Representação formulada por construtora apontou possíveis irregularidades no âmbito da Concorrência nº 01/2011/PROAD, realizada pela Universidade Federal Fluminense – UFF/MEC, que tem por finalidade a contratação de empresa para construção de prédio para vestiário de apoio à piscina e espaço para judô do Departamento de Educação Física e Desporto do Instituto de Educação Física e Desportos da UFF no Campus do Gragoatá, Niterói, Rio de Janeiro. Motivado por essa provocação, determinou-se a oitiva da UFF/MEC, para justificar:  “a) exigência contida no subitem 8.1.2.2, o qual somente admite a participação na licitação de empresa devidamente registrada no CREA, no ramo de Engenharia Elétrica – além do de Engenharia Civil (subitem 8.l.2.1) –, não obstante a parte elétrica representar menos de 6% (seis por cento) do valor estimado da contratação, incluindo todo o fornecimento dos materiais; e b) no que diz respeito à apresentação de atestados para fim de comprovação da qualificação técnica da licitante, a realização de “obra em instalação elétrica” como sendo um dos fatores de maior relevância (subitem 11.1.3.1), apesar da ausência de complexidade da obra no campo da Engenharia Elétrica”. A unidade técnica, ao examinar a resposta à oitiva realizada, anotou que não existe fundamento técnico, nem relevância financeira, para a estratificação apresentada no item 11.1.3.1 do citado edital, “onde constam 6 (seis) fatores de maior relevância, dentre eles, por exemplo: ‘V. - obra em instalação elétrica’. Isso porque, (...) tanto esse fator quanto aqueles identificados pelos romanos III, IV e VI, estão inseridos no fator ‘I. – obra de construção civil de prédio comercial’.”.O relator do feito endossou essa linha de argumentação, e acrescentou que nenhuma das parcelas da obra sob exame se insere no conjunto de serviços para os quais a Decisão Normativa CONFEA nº 57/95 exige registro da pessoa jurídica no CREA na “Modalidade de Engenharia Elétrica”. Reproduziu, ainda, ponderações da unidade técnica no sentido de que não há necessidade de que se exija das licitantes registro no CREA-RJ nas modalidades de Engenharia Civil e de Engenharia Elétrica, visto que “o ramo de atividade objeto da licitação’ é da categoria da Engenharia, campo de atuação profissional da Modalidade Civil, em cujo universo está contido o setor 1.1.1.13.01 – Instalações Elétricas em Baixa Tensão para fins comerciais, portanto razoável se exigir das licitantes, apenas, o registro no CREA, no ramo de atividade da engenharia civil (subitem 8.1.2.1 do Edital 01/2011/PROAD)”. Em face desses elementos de convicção, e também da notícia de que aquele procedimento licitatório encontra-se suspenso, o Plenário, ao endossar proposta formulada pelo relator, decidiu “... determinar à UFF que, caso tenha interesse no prosseguimento da Concorrência nº 01/2011/PROAD, adote providências com vistas à exclusão das exigências editalícias tidas por irregulares nos presentes autos, atentando para a necessidade de divulgação das modificações na forma do que prescreve o art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/93”. Acórdão n.º 3076/2011-Plenário, TC-028.426/2011-8, rel. Min. José Jorge, 23.11.2011.

A omissão de empresa em informar que não mais se encontra na condição de empresa de pequeno porte, associada à obtenção de tratamento favorecido em licitações, justifica a sua inabilitação para participar de licitação na Administração Pública Federal

Representação efetuada por empresa interessada apontou possíveis irregularidades praticadas por empresa que participou de licitações públicas na condição de empresa de pequeno porte (EPP), sem atender aos requisitos legais para tanto. O relator do feito, ao endossar as conclusões da unidade técnica, ressaltou, com suporte nos elementos contidos nos autos, que “o faturamento bruto da empresa objeto da representação era, já ao final de 2009, superior ao limite estabelecido para o enquadramento como EPP”. Acrescentou que tal empresa “não solicitou a alteração de seu enquadramento e participou em 2010 de procedimentos licitatórios reservados para micro e pequenas empresas, vencendo certames e beneficiando-se de sua própria omissão”. Acrescentou ainda que: “Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a entidade descumpriu o art. 3º, § 9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007”. E mais: “Enquanto a empresa não firmar a ‘Declaração de Desenquadramento’, a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a ‘Certidão Simplificada’, a qual viabilizará sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP”. Concluiu, em face desses elementos, que a empresa se beneficiou indevidamente das prerrogativas previstas na Lei Complementar 123/2006 e “usufruiu do regime do Simples Nacional, pagando alíquotas menores de tributos, apesar de ter extrapolado o limite de receitas admissível para o enquadramento”. Ao final, o relator, em consonância com sugestão da unidade técnica, propôs a declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, com suporte no art. 46 da Lei 8.443/1992. O Plenário, então, implementou essa providência. Precedentes mencionados pelo relator: Acórdãos nos 1.028/2010, 1.972/2010, 2.578/2010, 2.846/2010, 3.228/2010, 588/2011 e  970/2011, todos do Plenário.  Acórdão n.º 3074/2011-Plenário, TC-012.545/2011-2, rel. Min. José Jorge, 23.11.2011.

A exigência de apresentação de declaração de vínculo profissional exclusivo entre sociedade de advogados interessada em participar de licitação e membros de sua equipe técnica é ilegal, visto que extrapola as hipóteses previstas no art. 30 da Lei 8.666/93

Representação apresentada por sociedade de advogados, com pedido de medida cautelar, apontou possíveis irregularidades na tomada de preços TP.DAQ.G.00012.2011, do tipo “técnica e preço”, conduzida por Furnas Centrais Elétricas S.A., visando à contratação de empresa especializada para prestação de serviços profissionais especializados de advocacia, para defesa e acompanhamento de ações judiciais nas áreas do Direito do Trabalho, Direito Cívil e Direito Administrativo, em que FURNAS figure como autora, ré ou interveniente, em algumas Comarcas do Estado de Minas Gerais. Entre as ocorrências apontadas, destaca-se a exigência contida no citado edital, que impôs aos licitantes a apresentação de declaração de que os membros de sua equipe técnica não possuam qualquer outro vínculo profissional, além daquele com a contratada. O relator, após considerar os esclarecimentos trazidos por FURNAS em resposta a oitiva do Tribunal, anotou que: “Não obstante a intenção de proteger seus interesses, a exigência em questão não tem amparo legal. A entidade promotora da licitação somente pode fazer exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, conforme o art. 37, XXI, da Constituição Federal”. Ressaltou, ainda, que os documentos passíveis de serem exigidos para a demonstração de qualificação técnica estão limitados aos previstos no art. 30 da Lei 8.666/93. E mais: “O vínculo exclusivo do advogado com a sociedade a ser contratada não está previsto no dispositivo legal mencionado, nem se mostra indispensável à regular execução do contrato, mesmo porque o sigilo profissional do advogado é inerente à profissão, conforme o Código de Ética e Disciplina da OAB, capítulo III, art. 25 ao 27. Assim, a garantia do sigilo buscada por meio da exigência licitatória em tela mostra-se desnecessária e, consequentemente, restritiva à ampla competição e contrária à Lei”. A despeito de considerar demonstrada a ocorrência de irregularidades na condução do citado certame, entre as quais a acima explicitada, deixou de propor a anulação do certame. Levou em conta o exiguidade de tempo para a realização de novo certame licitatório antes do final da vigência do contrato atualmente em vigor e, também, o fato de que o Tribunal, por meio do Acórdão 1208/2009 – 2ª Câmara, vedou a prorrogação de contratos para prestação de serviços advocatícios contratados por inexigibilidade, como ocorrido no caso sob exame.  Em face dessas contingências, o Tribunal, ao acatar proposta do Relator, determinou a Furnas que: “9.2.1. não promova a prorrogação do prazo de vigência do contrato decorrente da Tomada de Preços TP.DAQ.G.00012.2011, ao final do período de 12 (doze) meses, previsto em sua Cláusula 14; (...) 9.2.3. abstenha-se de incluir nos editais de licitação exigências dispensáveis à garantia da normalidade da execução do futuro contrato, como verificado no item 3.5.1 (e) do edital da Tomada Preços TP.DAQ.G.00012.2011, em desacordo com os arts. 3º e 30 da Lei 8.666/93 e art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal;”. Acórdão n.º 3070/2011-Plenário, TC-029.624/2011-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 23.11.2011.

Os valores informados no Sistema de Custos Rodoviários – Sicro, para os benefícios e despesas indiretas – BDI e para os custos unitários de serviços e respectivos insumos, aplicam-se, também, a obras ferroviárias, dada a similaridade dos empreendimentos

Levantamento de auditoria realizado nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, trecho Aguiarnópolis-Palmas, no Estado de Tocantins, apontou indícios de sobrepreço em vários contratos do empreendimento. Deliberação do Tribunal determinou a constituição de autos apartados para viabilizar a apuração de indícios de irregularidades no contrato CT 38/07, pactuado entre a Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. e a Construtora TIISA, relativo ao lote 15 de construção da obra. O contrato, com valor inicial, de R$ 150.451.004,32, sofreu acréscimo de mais R$ 37 milhões, ou 25,00% do valor original. A obra encontra-se 99,44% executada. Entre as irregularidades identificadas, destaca-se o possível sobrepreço em itens de serviços da obra. A 4ª Secretaria de Obras (Secob-4), apontou indícios de sobrepreço correspondente a R$ 29.607.994,01, ou 19,68% do valor original do contrato, resultante de excessos no percentual de BDI e em custos de itens unitários que integraram a planilha do contrato. I) 1º componente do sobrepreço (BDI): o BDI praticado no contrato foi de 35%; a unidade técnica adotou, como referência, o BDI do Sicro 2 vigente à época (30/4/2007), de 23,90%. Os argumentos de defesa apresentados pela empresa contratada foram de que o referencial do Sicro para o BDI não serviria indiscriminadamente para qualquer empreendimento, visto tratar-se a obra sob exame de ferrovia e não de rodovia, e de que deveriam ser levadas em conta as peculiaridades de cada empresa. O relator do feito reconheceu “que cada empresa alveja uma margem de lucro e que possui maior ou menor estrutura, mas a negação de um limite não somente pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas violar uma série de princípios primordiais da Administração, mormente a economicidade, eficiência, moralidade e finalidade”. Ponderou que “Ao estabelecer um BDI referencial, portanto, não se alvitra, simplesmente, fixar um valor limite para o contratado. A utilização de um valor médio, em associação a outros custos do empreendimento, propicia a percepção de um preço esperado da obra, harmônico entre os interesses da Administração e do particular”. Acrescentou, ainda, conforme já havia ressaltado no Voto condutor do Acórdão 2.843/2008-Plenário que, “seja em uma rodovia, seja em uma ferrovia, os impostos seriam idênticos; a faixa de lucro aceitável também; no rateio da administração central sobre a obra, considerando empresas de mesmo porte (ou até maiores em ferrovias), igualmente não se alvitraria grande diferença; os custos administrativos locais, com um único canteiro de obras a abastecer uma obra construída linearmente e sucessivamente a partir de um ponto, apresentam igual semelhança”. Ressaltou, também, não terem sido apresentados argumentos consistentes e capazes de afastar a razoabilidade da adoção de percentuais de lucro, administração local e administração central incluídos no sistema do DNIT, para mensuração do BDI referencial. II) 2º componente do sobrepreço (custos unitários excessivos): quanto aos custos unitários de serviços, o relator validou a adoção de “composições de custos do Sicro para balizar as obras ferroviárias”. Observou, a esse respeito, que o próprio Dnit reconhece a viabilidade de utilização do Sicro, “com adoção integral dos preceitos, critérios e métodos constantes no Manual de Custos Rodoviários, para serviços de terraplenagem, drenagem, obras de arte correntes e especiais, sinalização vertical, obras complementares, proteção vegetal e demais serviços de infraestrutura ferroviária”. Anotou, ainda, que esse entendimento “já fora acolhido pelo Plenário nos Acórdãos 2.843/2008, 462/2010, 1.922/2011 e 1.923/2011”. Acrescentou, ainda, que “o Sicro é utilizado correntemente pelo próprio Dnit em suas obras de ferrovias, como também pela Valec nas novas obras recentemente licitadas”. Com base nesses elementos, o Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu converter o processo em tomada de contas especial, para identificar os responsáveis pelas ocorrências relacionadas ao contrato CT 038/2007, a fim de citá-los por “9.1.1. sobrepreço superior a 19% decorrente da sobreavaliação dos preços unitários dos serviços”.  Acórdão n.º 3061/2011-Plenário, TC-010.530/2010-0, rel. Min. Valmir Campelo, 23.11.2011.

A preferência por determinados escritórios de advocacia em detrimento de outros, por meio de critério de pontuação em procedimento de credenciamento, é incompatível com a natureza dessa sistemática, que não possui caráter competitivo

Representação apresentada por pessoa física, com suporte no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, apontou possíveis ilicitudes no procedimento deflagrado por meio do Edital de Credenciamento 10/2011, lançado pelo IRB-Brasil Resseguros S.A., que tem por objeto o “credenciamento de sociedade de advogados para prestação de serviços técnicos advocatícios de natureza contenciosa e administrativa nas áreas de seguro/resseguro e trabalhista/previdenciário, para patrocínio de causas judiciais/administrativas e procedimentos conexos de interesse do licitante”. Em sua peça, o autor da representação também pediu a suspensão cautelar de tal procedimento. Apontou como indevidas: a exigência de que a sociedade de advogados possua escritórios no Rio de Janeiro e em São Paulo; a necessidade de demonstrar capacidade de atendimento com abrangência nacional; o estabelecimento de critério de pontuação que privilegia escritórios que tenham atuado em causas com valor superior a R$ 3.000.000,00. A unidade técnica, ao se manifestar no feito, após exame de esclarecimentos preliminares enviados pelo IRB, reproduziu trecho do voto condutor do Acórdão 351/2010 – Plenário, de onde se depreende que “o credenciamento tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência como hipótese de inexigibilidade (...), porquanto a inviabilidade de competição configura-se pelo fato de a Administração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas...”. Transcreveu, ainda, ensinamentos doutrinários que mencionam a Decisão 624/1994 – Plenário, em que o Tribunal recomendou a adoção da pré-qualificação para a contratação de serviços advocatícios comuns, que podiam ser realizados pela maior parte dos advogados, com a condição de que a Administração fixe critérios objetivos de credenciamento. Anotou, também ancorado em ensinamentos doutrinários, que “(...) o IRB não poderia escolher determinados escritórios em detrimento de outros, se o credenciamento não comporta qualquer competitividade, devendo ser cadastrados, a qualquer momento ou em períodos definidos, mas periódicos, todos aqueles que obtenham os requisitos mínimos estabelecidos pela entidade”. E, também, que  “o IRB poderia credenciar escritórios de São Paulo que não têm representação no Rio e vice-versa, sem perda de economicidade”, já que não necessitaria de arcar com nenhuma despesa de deslocamento.  A unidade técnica ponderou, ainda, que a pretendida abrangência nacional seria até melhor atingida “se o cadastramento também fosse nacional, de maneira que pudessem se cadastrar tantos escritórios quantos atuassem em cada Estado da Federação”. Em relação ao critério de pontuação baseado no valor de causas já conduzidas pelos interessados em se cadastrar, observou que só grandes escritórios obteriam o cadastramento. Considerou ilícita a prefixação de número de interessados a serem cadastrados, “haja vista que a competição é inviável, devendo ser cadastrados todos aqueles que preencham os requisitos exigidos”.  E mais: “Não há classificação em cadastro; ou o escritório é credenciado ou não é credenciado”. O relator, acompanhando posicionamento da unidade técnica, concedeu medida cautelar a fim de suspender o procedimento em questão, em face do fumus boni iuris e do periculum in mora, ante a iminência de contratação dos escritórios já cadastrados. Sugeriu, ainda, a realização de oitiva do IRB e dos escritórios que foram credenciados. O Plenário do Tribunal, por sua vez, endossou as medidas implementadas pelo Relator. Comunicação de cautelar ao Plenário, TC-034.565/2011-6, rel. Min. Valmir Campelo, 23.11.2011.  

A exigência de que empresa a ser contratada mantenha rede de postos de serviço credenciados em todo o território nacional, para prestação de serviço de abastecimento de combustível de frota baseada em dada unidade da federação, configura, em cognição sumária, restrição ao caráter competitivo de certame licitatório

Representação efetuada por empresa, com suporte no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, com pedido de medida cautelar, apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 352/2011-7, promovido pela Superintendência Regional do DNIT no Estado do Rio de Janeiro, que tem por objeto a prestação de serviços de gestão de abastecimento de combustível, com a utilização de cartão magnético. A autora da representação alegou que o edital da licitação possui cláusulas restritivas à competitividade do certame, entre elas a que impõe à contratada a obrigação de “6.5-Manter uma rede de postos de serviço credenciados em todo território nacional, com distância entre 60 Km a 200 Km entre eles, de forma a permitir um abastecimento continuado para veículo em viagem e/ou localizado em qualquer Unidade local da SRERJ/DNIT fora do município do Rio de Janeiro”. A unidade técnica considerou que a exigência de que a contratada mantenha rede de âmbito nacional, “mesmo se tratando de frota pertencente à unidade com jurisdição limitada ao estado do Rio de Janeiro”, afrontaria o disposto no inciso I, § 1º do Art. 3º da Lei 8.666/93, “com evidente prejuízo à competitividade do certame”. Consignou, ainda, que apenas duas empresas participaram do certame. O relator, ao avaliar a pertinência cautelar requerida, ratificou o entendimento de que “a exigência parece descabida, constituindo possível fator de restrição à competitividade”, o que revelaria o fumus boni iuris. O periculum in mora também estaria configurado, visto que já houve adjudicação dos itens do pregão à empresa vencedora, o que indica a possibilidade de iminente celebração do respectivo contrato. O relator, por esses motivos, em caráter cautelar, determinou à Superintendência Regional do DNIT no Estado do Rio de Janeiro, com fundamento no art. 45 da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 276 do RI/TCU, “que suspenda, no estágio em que se encontram, todos os atos decorrentes do Pregão Eletrônico nº 352/2011-7, até posterior manifestação deste Tribunal”. Promoveu, também, a oitiva de responsáveis para se pronunciarem sobre as possíveis irregularidades identificadas na condução do referido pregão. O Plenário, em seguida, endossou a proposta do relator. Comunicação ao Plenário de medida cautelar, TC-033.757/2011-9, rel. Min. José Múcio Monteiro, 16.11.2011.

Para a realização de parcela da obra aeroportuária que seja técnica e materialmente relevante e que, por sua especialidade, seja normalmente subcontratada, deve-se proceder ao parcelamento do objeto a ser a ser licitado ou, se isso não for viável, deve-se admitir a participação de consórcios na licitação

Na mesma representação da Secob-1, que abordou a subcontratação de serviços em obras aeroportuárias, tratou-se, também, das parcelas de maior relevância e de valor significativo que, efetivamente, justificam a exigência de habilitação técnica para sua realização. Ao esquadrinhar esse aspecto do tema abordado, o relator pugnou pela validade do comando contido no art. 126, § 1º, do Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, segundo o qual, "§ 1° será vedada a subcontratação: I – sobre parcelas ou itens referentes à qualificação técnica exigida para efeito de habilitação da empresa vencedora do certame;". Ressaltou, ainda, que, nessa hipótese, deve ser permitida “a formação de consórcios – ou, antes disso, caso seja técnica, prática e economicamente viável, o parcelamento da licitação, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93 e da Súmula 247/2011-TCU – para não ensejar restrição indevida ou comprometimento quanto a garantia da experiência da futura contratada”. Por esses motivos, propôs a formulação de determinação à Infraero, que foi acolhida pelo Plenário e assumiu a seguinte redação: “9.3.2.1. em razão da vedação à subcontratação de serviços para os quais se solicitem atestados de capacidade técnica, tal qual consta do art. 126, § 1º, do Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, caso o encargo seja materialmente relevante e, por sua especialidade, seja normalmente subcontratado pelas empresas de engenharia em objeto congênere, verifique a viabilidade do parcelamento da licitação, nos termos da Súmula 247-TCU, ou, se tecnicamente, praticamente ou economicamente inviável, autorize a formação de consórcios no instrumento convocatório, nos moldes do art. 33 da Lei 8.666/93;”. Acórdão n.º 2992/2011-Plenário, TC-008.543/2011-9, rel. Min. Valmir Campelo, 16.11.2011.

No caso de subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, ou na hipótese de não terem sido exigidos atestados por se tratar de serviço usualmente prestado por limitadíssimo número de empresas, a contratada original deve exigir da subcontratada comprovação de capacidade técnica, disposição essa que deve constar, necessariamente, do instrumento convocatório

Nessa mesma representação da Secob-1, o relator, a despeito de reconhecer a validade do comando contido no art. 126, § 1º, do Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, segundo o qual, "§ 1° será vedada a subcontratação: I – sobre parcelas ou itens referentes à qualificação técnica exigida para efeito de habilitação da empresa vencedora do certame;", cogitou a possibilidade de a Infraero alterar esse regramento e passar a admitir a subcontratação de parcelas para as quais tenham sido requeridos atestados de qualificação técnica da empresa. Assim sendo, na hipótese de que tal mudança normativa venha a ser implementada, entende o relator que as empresas contratadas, como condicionante de autorização para a subcontratação dos respectivos serviços, devem exigir das subcontratadas a apresentação de atestados de qualificação para esses itens. Considerou pertinente, também, estender tal raciocínio às situações em que se verifica monopólio ou oligopólio de empresas para a prestação de serviço usualmente subcontratado. Ao acolher o encaminhamento proposto pelo relator, o Plenário determinou à Infraero que: “9.3.3. exija das contratadas originais, nos casos abrangidos pelo subitem 9.3.2.2 desta decisão [vide tópico anterior deste informativo] ou no caso da subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, como condicionante de autorização para execução dos serviços, a comprovação de experiência das subcontratadas para verificação de sua capacidade técnica, disposição essa que deve constar, necessariamente, do instrumento convocatório;”. Acórdão n.º 2992/2011-Plenário, TC-008.543/2011-9, rel. Min. Valmir Campelo, 16.11.2011.

Não é cabível a exigência de atestados de capacitação técnica visando à comprovação de experiência para a execução de serviços técnica e materialmente relevantes, passíveis de serem executados apenas por poucas empresas, e que, por circunstância de mercado, já se saiba de antemão que serão subcontratados

Ainda na representação da Secob 1, o relator cuidou de hipótese em que, por circunstância de mercado, já se saiba que determinada fração do objeto licitado será subcontratada, e que, “pela especialidade do encargo, pouquíssimas empresas dominem essa técnica construtiva ou detenham exclusividade no fornecimento de determinado insumo, formando monopólios ou oligopólios”. Ponderou, a esse respeito, que, em face da proibição de subcontratar a parte principal do objeto, “as poucas empresas aptas a executar esses serviços darão ensejo – quando muito – à formação de um pequeno número de consórcios”. Anotou, ainda, não haver justificativa para se exigir, nesses casos, atestados de qualificação técnica para demonstração da capacidade de execução do respectivo serviço. Isso porque “Poucas empresas – e somente elas – estarão aptas a executar essa parcela peculiar do objeto. Não existe ganho, portanto, em se limitar a concorrência. Perde-se um valor (o da competitividade) sem a contraprestação de outro (o da melhor proposta)”. Por esses motivos, ofereceu proposta de determinação à Infraero, com intuito de balizar seus procedimentos em situações desse gênero. O Plenário do Tribunal, ao acolher o encaminhamento sugerido pelo relator, decidiu determinar à Infraero que: “9.3.2.2. no caso da existência de monopólio ou oligopólio na execução de serviço usualmente subcontratado, com pequeno número de empresas aptas ao fornecimento de determinado equipamento ou domínio da tecnologia construtiva tecnicamente e materialmente relevantes, abstenha-se de solicitar atestados de capacidade técnica relativos à comprovação de experiência para a sua execução”. Acórdão n.º 2992/2011-Plenário, TC-008.543/2011-9, rel. Min. Valmir Campelo, 16.11.2011.

Em obras aeroportuárias a exigência de qualificação técnica deve-se limitar, nas situações ordinárias, à demonstração de expertise na execução de obras similares ou equivalentes, em respeito ao comando contido no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93

Na citada representação da Secob-1, o relator tratou da exigência de atestados de qualificação técnica para a execução de itens que integram obras aeroportuárias e da subcontratação de serviços tradicionalmente terceirizados em obras aeroportuárias. Endossou entendimento da unidade técnica, segundo o qual, em vez de se exigir a apresentação de atestados de diversas parcelas do objeto licitado e de se proibir a subcontratação das referidas parcelas, “parece mais salutar que a Infraero exija apenas a comprovação de que as licitantes executaram obra similar ou equivalente, flexibilizando a subcontratação dos diversos serviços e parcelas da obra e deixando a cargo da iniciativa privada fazer a melhor gestão da execução dos recursos necessários à conclusão do objeto". O relator, ao discorrer a esse respeito, abordou a execução de itens usuais em obras aeroportuárias e exemplificou: “É inegável que em praticamente todos os aeroportos existirão esteiras de bagagem, e isso independe do seu tamanho. Questiono, portanto, em que incrementará a solicitação de comprovação da experiência anterior nesse tipo de serviço, quando, inexoravelmente, ao se comprovar a execução bem sucedida da construção de outro aeroporto, já se ‘embute’ o ‘saber fazer’ na execução dessas esteiras”. Estendeu esse raciocínio a outros serviços, como o de movimentação de terra em pistas de pouso e o de fundações corriqueiras em edificações. Nesses casos, bastaria “demonstrar a habilidade em executar uma pista de pouso com tamanho compatível; ou uma edificação com características semelhantes”. Ressaltou, então, a necessidade de observância do comando contido no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, segundo o qual é vedado aos agentes públicos "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, (...) ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (...)" – grifo do relator. Propôs, ao final, a realização de determinação à Infraero, que foi acolhida pelo Plenário, e que assumiu a seguinte redação: “9.3.1. verifique a estrita necessidade de solicitar atestados de capacidade técnico-operacional e profissional para comprovação de experiência dos licitantes em serviços ou itens específicos da obra, limitando tais exigências, nas situações ordinárias, à expertise na execução de obras similares ou equivalentes tidas como um todo, por desnecessária restrição à competitividade do certame, em respeito ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93;”. Acórdão n.º 2992/2011-Plenário, TC-008.543/2011-9, rel. Min. Valmir Campelo, 16.11.2011.

A habilitação técnico-operacional só pode ser exigida de licitantes para demonstração da capacidade de execução de parcelas do objeto a ser contratado que sejam, cumulativamente, de maior relevância e de maior valor

Representação da Secob-1, efetuada em cumprimento ao comando contido no subitem 9.3 do Acórdão 718/2011-Plenário, proferido nos autos de processo em que se examinava denúncia envolvendo supostas irregularidades no edital de licitações para as obras no Aeroporto de Confins, em Belo Horizonte/MG, aprofundou estudos acerca da “subcontratação de serviços tradicionalmente terceirizados em obras aeroportuárias bem como acerca da exigência de habilitação técnica para itens específicos de instalações de aeroportos, tais como esteiras de transporte e pontes de embarque, que têm mercado monopolizado ou de restrito número de fornecedores”, com o objetivo de “aperfeiçoar as disposições de futuros editais de licitação para obras semelhantes às tratadas nestes autos, no intuito de ampliar a competitividade e obter a proposta mais vantajosa para a administração (...)”. A Secob-1 acusou, inicialmente, dissonância entre o comando contido no Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero e o do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93. Isso porque o normativo interno da empresa admite a exigência de atestados de experiência para comprovação da capacidade técnica em itens de maior relevância ou valor significativo da obra, enquanto o entendimento já sumulado por esta Corte aponta no sentido de que tal exigência só poderia ser efetuada quando o serviço for técnica e materialmente relevante (Súmula 263/2011). Em resposta a oitiva do Tribunal, a Infraero asseverou que, ao conduzir seus certames licitatórios, somente exigia demonstração de qualificação técnica, se presentes ambos os requisitos acima citados. Restou, porém, efetivamente comprovada a ilicitude apontada, conforme ressaltou a unidade técnica e o Ministério Público/TCU. Por esse motivo, o Tribunal, ao adotar proposta de encaminhamento apresentada pelo relator, decidiu “9.2. determinar à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República que, com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 e no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal, tome as providências para alteração do Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, de modo que as exigências de habilitação técnico-operacional das licitantes refiram-se, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e de maior valor significativo do objeto a ser contratado, a fim de compatibilizar o normativo da empresa pública com o disposto no artigo 30 da Lei 8.666/1993 e com a Súmula 263/2011-TCU;”. Acórdão n.º 2992/2011-Plenário, TC-008.543/2011-9, rel. Min. Valmir Campelo, 16.11.2011.

Tratamento dispensado a microempresas e a empresas de pequeno porte em licitações: 2 - As licitações processadas por meio do sistema de registro de preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, competindo ao órgão que gerencia a ata de registro de preços autorizar a adesão à referida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas tanto as realizadas pelos patrocinadores da ata quanto as promovidas pelos aderentes, o limite máximo de R$ 80.000,00 em cada item da licitação

Na mesma consulta formulada pelo Presidente TST, o Tribunal foi chamado a responder as seguintes indagações: “2.2. As licitações processadas mediante o Sistema de Registro de Preços (SRP), cujo valor estimado seja igual ou menor a R$ 80.000,00, devem ser destinadas à contratação exclusiva de ME e EPP? 2.3. No caso de resposta afirmativa à questão anterior, nas licitações processadas por meio do SRP, que forem destinadas à contratação exclusiva de ME e EPP, podem-se definir regras para os órgãos interessados na adesão, segundo as quais a quantidade de itens/valores a ser adquirida deverá ser somada às quantidades das contratações já efetivadas, de forma que a soma não supere a R$ 80.000,00?”. O relator, ao enfrentar tais questões, observou que a utilização do Sistema de Registro de Preços foi regulamentada pelo Decreto nº 3.931, de 2001. Acrescentou que “os preços e condições de contratação passam a constar da Ata de Registro de Preços (v. art. 1º, inciso II, do Decreto nº 3.931/2001), ficando disponíveis para qualquer órgão ou entidade da Administração, ainda que não tenha participado do certame licitatório, mediante consulta prévia ao órgão gerenciador da referida ata, desde que devidamente comprovada a vantagem (cf. art. 8º do Decreto nº 3.931/2001), e contanto que as aquisições ou contratações adicionais não excedam, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços, nos termos do § 3º desse artigo 8º”.  Anotou, entretanto, que o Tribunal, por meio do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário, cujo Voto condutor foi proferido pelo Valmir Campelo, sinalizou, no subitem 9.2.2., a necessidade de que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão adotasse providências “com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando a preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática”. Acrescentou, ainda, que o limite máximo de R$ 80.000,00 a que se refere o art. 48, inciso I, da Lei nº 8.443/1993 deve ser aferido para cada item que passará a ter seu preço registrado. Tudo se passa como se fossem realizadas “várias licitações distintas e independentes” para cada um dos itens. Destacou o relator, ainda, que o art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007, ao impor à administração o dever de realizar procedimento licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), “teria ido além do previsto no art. 48, inciso I, da Lei nº 123, de 2006”. Concluiu, por isso, que essas licitações não necessariamente devem, mas sim “podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte”. Em face dessas conclusões, ao acatar proposta do relator, o Plenário decidiu aprovar, em resposta aos quesitos acima formulados, a seguinte resposta: “9.2.2. as licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, competindo ao órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços autorizar a adesão à referida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas tanto as realizadas pelos patrocinadores da ata quanto as promovidas pelos aderentes, o limite máximo de R$ 80.000,00 em cada item da licitação;”. Acórdão n.º 2957/2011-Plenário, TC-017.752/2011-6, rel. Min. André Luís de Carvalho, 9.11.2011.

  

Tratamento dispensado a microempresas e a empresas de pequeno porte em licitações: 1- Nas licitações em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante

Consulta do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho versando sobre o tratamento diferenciado dispensado a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas indagou ao TCU:  “2.1. Nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 deve-se restringir o universo de licitantes às empresas sediadas no estado do Espírito Santo, sob pena de cumprir-se apenas parcialmente a legislação aplicável à matéria?”. O relator do feito, Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, ponderou inicialmente que a Lei Complementar nº 123, de 2006, com respaldo dos comandos contidos nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal, “fixou normas gerais atinentes ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.  Transcreveu o art. 48, inciso I da citada lei: “Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);”. Anotou, em seguida, que, no âmbito da administração pública federal esse tratamento diferenciado para as ME e EPP nas contratações públicas de bens, serviços e obras (arts. 47 e 48 da Lei Complementar 123/2006) foi regulamentado pelo Decreto nº 6.204, de 2007. Fez menção, também, ao art. 2º, inciso I, do Decreto nº 6.204, de 2007, segundo o qual os órgãos ou entidades contratantes “devem identificar, sempre que possível, as ME e EPP sediadas regionalmente, constituindo, para tanto, cadastro próprio, de acesso livre, ou adequando os eventuais cadastros existentes, de modo a ampliar a participação dessas empresas nos processos licitatórios conduzidos pela Administração”. Considerou, porém, que esse comando “não tem o desiderato de impedir que acorram aos certames microempresas ou empresas de pequeno porte que não estejam estabelecidas na mesma praça em que se situa o órgão licitante, ressaltando-se tão-somente, de acordo com o inciso IV desse artigo 2º, que, na definição do objeto da contratação, não devem ser utilizadas especificações que restrinjam, injustificadamente, a participação das ME e EPP sediadas regionalmente”. Ao final, em linha de consonância com o entendimento da assessoria jurídica do TST e da unidade técnica, o relator sugeriu informar ao TST que: “nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante;”. O Tribunal, então, endossou essa proposta de encaminhamento. Acórdão n.º 2957/2011-Plenário, TC-017.752/2011-6, rel. Min. André Luís de Carvalho, 9.11.2011.

A participação do Sesi em licitação pública para a prestação de serviços médicos, odontológicos e ambulatoriais a servidores de empresa pública não se coaduna com a finalidade institucional daquele serviço social autônomo

Representação formulada por empresa, com fulcro no § 1º do art. 113 da Lei 8.666/93, deu conta de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 100000023/2010-DR/SC, conduzido pela Diretoria Regional de Santa Catarina da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos -ECT/DR/SC, que teve por objeto a contratação de empresa para a prestação de serviços médicos, odontológicos e ambulatoriais nas localidades de Chapecó, Lages e Tubarão, com cessão de mão de obra, por meio do sistema de registro de preços. Argumentou a representante fundamentalmente que o ente paraestatal não é prestador de serviços médicos nem odontológicos e que possui imunidade tributária, o que o impediria de explorar atividade econômica, concorrendo com as empresas privadas e desvirtuando suas atividades institucionais. A unidade técnica, após examinar os esclarecimentos da ECT – DR/SC e do SESI/DR/SC concluiu que a participação do SESI se deu com desvio de suas finalidades, haja vista, precipuamente, a natureza comercial do objeto pretendido pela ECT. Propôs, por isso, a suspensão, em caráter cautelar, da contratação decorrente do referido certame, até que o Tribunal decida sobre o mérito das questões suscitadas. O Ministério Público/TCU, por seu turno, sugere que a representação seja considerada improcedente, pois, no seu entender, não há óbices legais para a participação do SESI no certame em comento. O relator do feito, Min. José Jorge, na mesma linha de entendimento da unidade técnica, ressaltou a falta de consonância entre o objeto da licitação e a finalidade do SESI. Com o intuito de demonstrar sua conclusão, transcreveu o comando contido no art. 4º do Decreto 57.375/65, segundo o qual: “Constitui finalidade geral do SESI: auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)”. Reproduziu, também, argumentação contida na instrução técnica, no sentido de que a prestação assistencial de serviços de saúde faz parte das finalidades do Sesi, mas não sua exploração comercial. E também de que não seria válido o argumento de que o Sesi pode desenvolver quaisquer ações que visem à melhoria geral do padrão de vida do país, sob pena de se chegar à conclusão de que “o Sesi pode tudo: abrir revendas (ou mesmo fábricas) de automóveis, boates, agências de turismo, transportadoras, autódromos etc, tudo destinado ao bemestar dos trabalhadores na indústria ...”. Incorporou ao seu Voto, ainda, trechos da instrução técnica: “Não foram apresentadas alegações de defesa para o fato de o objeto da licitação conter serviços em favor da ECT, mas contra os interesses dos trabalhadores. Ou seja, se o Sesi for contratado irá, em algumas situações, prejudicar os interesses dos trabalhadores da ECT. Quando o Sesi, na execução do contrato, realizar ou solicitar exames admissionais, atestar que um trabalhador está apto para voltar ao trabalho, auditar despesas médicas dos empregados etc, não fará isso buscando o bem-estar do trabalhador, mas sim atendendo aos interesses do empregador, da mesma forma que um perito das empresas seguradoras.” E mais: “ ... no caso presente, a contratação tem por finalidade suprir uma necessidade emanada pela entidade patronal, no caso a ECT, e não a de seus trabalhadores propriamente ditos”. Por essas razões, considerou pertinente expedir determinação ao Departamento Nacional do Sesi para que oriente suas unidades no sentido de se absterem de participar de licitações públicas cujo objeto não esteja compreendido em suas finalidades institucionais. Tendo em vista, porém, que a ECT firmou contrato com o Sesi para viger até 1º/3/2012 e que a “sua rescisão pode acarretar mais transtornos que benefícios”, considerou conveniente efetuar determinação à ECT no sentido de que o referido contrato não seja prorrogado. Acórdão n.º 2917/2011-Plenário, TC-020.832/2010-9, rel. Min. José Jorge, 9.11.2011.

A exigência, em procedimento licitatório conduzido por município para aquisição de retroescavadeira e trator agrícola, de que os licitantes possuam revenda exclusiva sediada no estado em que se localiza o município e de que esteja ela instalada há pelo menos cinco anos configura restrição à competitividade e violação ao comando contido no § 5º, do art. 30, da Lei 8.666/93

Representação apresentada ao TCU por empresa, com suporte no § 1º do art. 113 da Lei 8.666/1993, apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial 48/2011 promovido pela Prefeitura Municipal de Itarana/ES, com o objetivo de adquirir uma retroescavadeira e um trator agrícola, a serem pagos com recursos repassados por meio do Contrato de Repasse 0329564-70/2010/Caixa/Prodesa, no valor de R$ 273.000,00. Ao examinar as alegações apresentadas pela autora da representação, em avaliação preliminar, considerou o relator desarrazoada a exigência de que os fabricantes das máquinas objeto da licitação possuam revenda exclusiva sediada no Estado do Espírito Santo há pelo menos cinco anos, visto que tal condição restringiria a competitividade do certame e violaria o §5º, do art. 30, da Lei 8.666/93, segundo o qual: “é vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”. Ponderou, ainda, que a cláusula em exame poderia ter sido substituída por outra que cumprisse o objetivo pretendido pela administração, sem impor restrições indevidas. E mais: “seria pertinente e razoável, por exemplo, conforme sugerido pela própria representante, que a Administração previsse no edital prazos contratuais para a execução de manutenções e reparos, além de cláusulas punitivas em caso de inadimplemento e não, de antemão, supor que o fato de o fabricante não ter revenda estabelecida no Estado há cinco anos implicaria riscos relevantes à Administração a ponto de justificar a inclusão no Edital da cláusula restritiva”. Além disso, empresas recém-instaladas no estado, mesmo que fossem revendas autorizadas pelos fabricantes, estariam impedidas de participar do certame. Por esses motivos, ao examinar a pertinência de concessão da medida cautelar solicitada pela representante, considerou presente o fumus boni iuris. Acrescentou que o periculum in mora também estaria caracterizado, tendo em vista a iminência de homologação da licitação. Por meio de despacho, com suporte no art. 276 do Regimento Interno/TCU, determinou à Prefeitura Municipal de Itarana/ES, em caráter cautelar, que se abstenha de dar prosseguimento ao Pregão Presencial 48/2011 ou adote as medidas necessárias com vistas a suspender qualquer ato ou contrato decorrente do referido certame, até o pronunciamento final deste Tribunal. O Plenário, em seguida, endossou essa deliberação monocrática.  Comunicação de Medida Cautelar, TC 033.090/2011-4, rel. Min. Aroldo Cedraz, 9.11.2011.

Licitação de obra pública: 2 - É ilegal a exigência de que o profissional com habilitação técnica para execução de obra assine a declaração de disponibilidade técnica, visto que esse compromisso é da empresa, conforme se depreende dos comandos contidos nos §§ 6º e 10 do art. 30 da Lei 8.666/1993

Na condução da já citada concorrência 01/2011 realizada pelo Município de Areia/PB, que tem por objeto a contratação das obras de revitalização do Parque do Quebra, também foi apontada como possível irregularidade a inabilitação de licitante com base na exigência de que o profissional responsável pelos trabalhos assinasse a declaração de disponibilidade técnica da empresa, visto que tal exigência extrapolaria o disposto nos §§ 6º e 10 do art. 30 da Lei 8.666/1993. A comissão de licitação inabilitou empresa em razão de a declaração de disponibilidade de profissional para acompanhar a obra não estar assinada “conjuntamente pelo representante legal da empresa e o referido profissional”.  A despeito de os respectivos responsáveis e a empresa interessada terem sido chamados a se pronunciar sobre a questão, não se manifestaram a esse respeito. A unidade técnica, ao examinar a matéria, observou o que “o § 6º do art. 30 da Lei 8.666/93 estabelece que as exigências mínimas relativas a pessoal técnico especializado serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade”. E também que “O § 10 do mesmo artigo, em complementação, diz que os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração”. A interpretação conjunta dos  comandos contidos no § 6º e no §10 do art. 30 da Lei 8.666/93 “conduz à conclusão de ser ilegal a previsão editalícia que o referido profissional também assinasse a declaração de disponibilidade técnica da empresa”, visto que o compromisso de apresentação de profissional é da empresa.  Tal ocorrência serviu também de fundamento para o Plenário determinar a anulação da Concorrência 01/2011 e do contrato dela resultante. Precedente citado: Acórdão 1.332/2006 – Plenário. Acórdão n.º 2934/2011-Plenário, TC-019.269/2011-0, rel. Min. Valmir Campelo, 9.11.2011.

Licitação de obra pública: 1 - A necessidade de comprovação de capacidade técnico-profissional será restrita, cumulativamente, a parcelas do objeto da licitação de maior relevância e de valor significativo, consoante estabelece o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93

Representação efetuada por empresa, com amparo no 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, acusou possíveis irregularidades na condução da concorrência 01/2011 realizada pelo Município de Areia/PB, que tem por objeto a contratação das obras de revitalização do Parque do Quebra, a serem custeadas com recursos do contrato de repasse 0310155-21/2009/Ministério do Turismo/Caixa Econômica Federal – CEF, no valor de R$ 5.331.655,40. O relator do feito determinou a oitiva do prefeito desse município, dos membros da comissão de licitação e da empresa contratada acerca dos indícios de irregularidades apurados, os quais teriam levado à habilitação de apenas uma licitante. Entre esses indícios, destaque-se aquele consistente na “inabilitação de licitante por falta de atestado de capacidade técnico-profissional, a despeito de ter sido apresentado, e, ainda, para item sem relevância técnica ou econômica e com base em exigência ilegal (genérica etc.), infringindo o disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.” Conforme registrado pela unidade técnica, o item 22.2., alínea “a”, do Edital exigiu do Engenheiro Civil, responsável técnico da empresa, atestado emitido pelo CREA de execução de edificações que englobem os serviços de “execução de estruturas de aço e concreto, execução de rede de abastecimento de água, drenagem e esgoto, instalações elétricas de alta tensão, recuperação de pavimentos em paralelepípedo e obra de manejo ecológico/recuperação ambiental”. Os responsáveis e a empresa contratada, em resposta a oitiva do Tribunal, alegaram, como argumento principal, que as exigências contidas no edital eram pertinentes, visto que o objeto licitado não seria uma obra usual de engenharia, mas sim a “transformação do sítio em parque urbano, mediante realocação de famílias, revitalização de área, construção de sistema de tratamento de esgotos sanitários e instalações elétricas e hidráulicas”. O relator, porém, endossou as conclusões da unidade técnica, no sentido de que a exigência contida no edital afronta o disposto no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, segundo o qual a necessidade comprovação de capacidade técnico-profissional será restrita às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação. Na concorrência sob exame, a exigência “abarcou a quase totalidade do objeto, tanto para itens de maior quanto para os de menor monta, como é o caso de atestado que comprovasse a execução de serviço de recuperação de erosão. Este item representa apenas 2,18% do orçamento da obra”. Ao final, apresentou proposta de anulação da Concorrência 01/2011 e do contrato dela resultante, que foi endossada pelo Plenário. Acórdão n.º 2934/2011-Plenário, TC-019.269/2011-0, rel. Min. Valmir Campelo, 9.11.2011.

A permuta de terreno pertencente à entidade da Administração Pública por unidades imobiliárias a serem nele construídas futuramente não se insere na hipótese de dispensa de licitação prevista na alínea c do inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666/1993, devendo ser precedida, portanto, de procedimento licitatório na modalidade concorrência

Representação encaminhada pela Ouvidoria deste Tribunal noticiou a edição pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Espírito Santo – Crea/ES de ato de dispensa de licitação, publicado no DOU de 08/02/2011, que viabilizaria permuta de terreno de propriedade dessa entidade por unidades de edifício que seria nele construído pela empresa contratada, Galwan Construtora e Incorporadora S.A. Tais unidades seriam destinadas à instalação da nova sede do Crea/ES. Após examinar respostas a oitivas do Presidente do Crea/ES e da Galwan Construtora e Incorporadora S. A., o relator do feito, Ministro Marcos Bemquerer Costa, decidiu conceder medida cautelar suspendendo os efeitos do referido ato, em razão de não ter sido apresentado estudo demonstrativo das demandas da entidade e, também, em face da “ausência de comprovação das necessidades de instalação e localização que condicionem a escolha do imóvel a ser erguido no terreno de propriedade da entidade para a construção da nova sede, requisito essencial para a pretendida dispensa de licitação para a celebração do contrato de incorporação, com base no art. 17, inciso I, alínea c, c/c art. 24, inciso X, da Lei n. 8.666/1993”. Em seguida, promoveu a audiência de responsáveis do Crea/ES acerca dessa ocorrência. Após examinar as razões de justificativas apresentadas, ponderou que a dispensa de licitação ancorada nos acima mencionados comandos normativos “pressupõe que as características do imóvel adquirido (tais como localização, dimensão, edificação, destinação etc.) devem ser essenciais para atingir a finalidade precípua da Administração à qual ele será destinado, de tal modo que condicionem a sua escolha, inviabilizando a competição entre particulares”. Anotou, porém, que “o imóvel demandado pelo Crea/ES sequer foi construído e será edificado num terreno que já pertence à entidade, de modo que as suas especificidades, inclusive quanto à localização, independem da empresa que será contratada, e, portanto, não condicionam a sua escolha nem inviabilizam a competição entre particulares”. Tendo em vista, pois, que não se está a falar de imóvel específico que atenda às necessidades da Administração, a permuta de terreno de propriedade da autarquia por unidades imobiliárias a serem confeccionadas por empresa de construção civil pressupõe, segundo o relator, a realização de procedimento licitatório. Dessa forma, garante-se “concretude aos princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa”. Ao final, por considerar que o referido ato de dispensa de licitação não cumpriu os requisitos do art. 17, inciso I, alínea c, combinado com o art. 24, inciso X, da Lei n. 8.666/1993, o relator do feito formulou proposta de deliberação no sentido de fixar prazo para que o Crea/ES adote as providencias cabíveis com vistas à anulação do referido ato. O Tribunal, então, endossou essa solução. Precedente citado: Acórdão n. 453/2008 - Plenário, proferido nos autos do TC-031.021/2007-3. Acórdão n.º 2853/2011 - Plenário, TC-003.857/2011-5, rel. Min. Marcos Bemquerer, 25.10.2011.

Contratação de obra pública: 2 - O fornecimento pela empresa contratada de materiais ordinariamente utilizados na confecção de obras, como ‘Tubo de PVC rígido para esgoto predial de 100 mm’, não demanda realização de procedimento licitatório autônomo para aquisição desse material, nem a incidência sobre o valor do item de BDI inferior ao do contrato da obra

Na auditoria realizada no acima citado contrato de repasse, também foi promovida audiência do Diretor Técnico de Engenharia da Deso, em razão de “não adoção de BDI diferenciado, bem como pela não aquisição por meio de Pregão de Tubo de PVC rígido para esgoto predial de 100 mm incluídos nas composições ‘Ligação Tipo II em piso cimentado’, ‘Ligação Tipo II em piso de ladrilho’, ‘Ligação do Tipo III em piso cimentado’ e ‘Ligação Tipo III em piso de ladrilho’ dos Contratos nºs 42/2010 e 59/2010”. O referido responsável, a despeito disso, deixou de apresentar razões de justificativas a respeito dessas ocorrências. A unidade técnica considerou que a adoção do BDI diferenciado, de 10%, implicaria economia de 0,35% do valor total do contrato, o que corresponderia a R$ 57.565,13, frente a um valor total contratado de R$ 16.343.576,52. Por considerar pouco significativo o suposto dano verificado, deixou de sugerir a apenação do responsável. Considerou, entretanto, necessário dar ciência à Companhia acerca do fato, para que fossem adotadas providências corretivas, na “hipótese de aditamento ao contrato em vigor em que os quantitativos dos produtos sejam majorados”. O Relator do feito entendeu, porém, que os atos impugnados não configuraram ilicitude de nenhuma ordem. Com o intuito de demonstrar essa conclusão fez menção ao teor da Súmula nº 253 do TCU: “Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.” – grifos do relator. Invocou, ainda, declaração de Voto do Min. Walton Alencar Rodrigues, acolhida pelo Plenário em precedente que conduziu o Tribunal a proferir o Acórdão 1.785/2009, e que também norteou a edição da referida Súmula, segundo a qual:”... O fornecimento dos materiais elencados pela Secex/MG, que correspondem a cerca de 76% do custo da obra de edificação da biblioteca - pisos de granito e cerâmica, instalações hidrossanitárias e elétricas, esquadrias de alumínio e metálicas –, por certo, não pode ser considerada atividade acessória a obra de edificação (...). Nada mais típico à atividade de construção civil que o fornecimento e instalação desses materiais”. Ressaltou, em seguida, que a situação sob exame não se enquadra na hipótese delineada na citada Súmula, visto que “Tubo de PVC rígido para esgoto predial de 100mm” não se caracteriza como material “de natureza específica” que possa ser fornecido por “empresas com especialidades próprias e diversas”. O fornecimento desse material não configura atividade residual da contratada. Entendeu, isto sim, que se trata de material ordinário de construção, o que dispensa “a utilização de BDI diferenciado em relação aos demais itens constantes da planilha de custos e formação de preços”. O Tribunal, então, endossou a proposição oferecida pelo relator do feito e não efetuou determinação corretiva a esse respeito. Acórdão n.º 2842/2011-Plenário, TC-028.235/2010-0, rel. Min. José Jorge, 25.10.2011.

Contratação de obra pública: 1 - Os itens administração local, instalação de canteiro e acampamento e mobilização e desmobilização de obra não devem compor o BDI, mas sim constar da planilha orçamentária de forma destacada

Auditoria realizada no Contrato de Repasse nº 593838/2007, que tinha por objeto a ampliação do sistema de esgotamento sanitário dos Municípios de Nossa Senhora do Socorro e de Aracaju/SE, firmado entre o Ministério das Cidades, por intermédio da Caixa Econômica Federal, e o Estado de Sergipe - tendo como interveniente executor a Companhia de Saneamento de Sergipe (Deso) -, identificou indícios de irregularidades que motivaram a realização de audiências de responsáveis. Diversos agentes foram chamados a apresentar razões de justificativas acerca de: I) “ ... inclusão do item ‘Administração Local’ no BDI da empresa FUAD RASSI, vencedora da CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 020/09; e b) descumprimento do item 5. ‘Elementos da Proposta’, alínea c) das ‘Especificações Técnicas para Execução das Obras Civis’, do art. 40, inciso XIII da Lei nº 8666/1993, bem como do Acórdão 325/2007-TCU-Plenário, permitindo a inclusão dos itens ‘Instalação de Canteiro’ e ‘Mobilização e Desmobilização do Equipamento’ no BDI da empresa FUAD RASSI, vencedora da CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 020/09”. Em resposta, às audiências realizadas, os responsáveis informaram que a Deso teria negociado junto à contratada a redução do BDI original de 22,97% para 18,34%, em razão de supressão dos itens “Administração Local”, “Instalação de Canteiro” e “Mobilização e Desmobilização do Equipamento”. De acordo com a própria Deso, a quem foi dirigida diligência, os serviços até então executados teriam sido pagos “com a retenção do BDI impugnado pela auditoria. Foram efetuadas medições no valor total de R$ 483.313,74, que sofreram retenção de R$ 27.341,58 pela redução do BDI.”. O relator do feito, Ministro José Jorge, ao examinar tais razões de justificativas, reafirmou o entendimento de ser indevida a inclusão dos citados itens na conformação do BDI. Anotou que a orientação contida no subitem 9.1.2 do citado Acórdão nº 325/2007-Plenário, dirigida às unidades técnicas do TCU, é clara, no sentido de que: “9.1.2. os itens Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização, visando a maior transparência, devem constar na planilha orçamentária e não no LDI”. Tendo em vista, porém, a sinalização de que a inconsistência anotada teria sido corrigida, manifestou o Relator anuência à sugestão da unidade técnica de acolher as razões de justificativas do presidente da comissão de licitação da Deso. Ressaltou, porém, a necessidade de que, no prazo de trinta dias, a contar da notificação, aquela empresa de saneamento “apresente a este Tribunal cópia do ‘Termo de Rerratificação’ do contrato celebrado com a empresa FUAD RASSI, contendo a alteração do BDI original para 18,34%, bem como quaisquer outras alterações efetivadas”. O Tribunal, então, endossou a solução propugnada pelo relator. Acórdão n.º 2842/2011-Plenário, TC-028.235/2010-0, rel. Min. José Jorge, 25.10.2011.

Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal

O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT, por meio de pedido de reexame interposto nos autos de processo de monitoramento, pediu a reforma de determinação contida no subitem 9.2 do Acórdão nº 749/2010, parcialmente alterado pelo Acórdão nº 591/2011-TCU – Plenário. Tal deliberação impôs ao DNIT que: “ ... para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal". Além de contestar a interpretação conferida pelo Tribunal ao citado comando normativo, ponderou que a implementação da referida deliberação levaria a rescisões prematuras e indesejáveis de vários contratos administrativos que estão em execução. O Relator do recurso, Min. Walton Alencar Rodrigues, em seu Voto, consignou que “não assiste razão ao apelante quando defende que os acréscimos e supressões devam ser considerados de forma conjunta e consolidada, a extrair-lhes apenas o resultado financeiro final de aditivos para observar se houve, efetivamente, a extrapolação dos limites de alteração fixados no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”. Argumentou que tal interpretação seria contrária à finalidade da norma, “porquanto significaria coonestar com aparência de legalidade verdadeiras alterações de objeto do contrato, pois a nova conformação do ajuste não fora submetida ao crivo do certame licitatório, frustrando, assim, a oportunidade de potenciais interessados ofertarem propostas de prestação de serviço almejado, com que a Administração Pública, certamente, lograria obter condições mais vantajosas”. Ressaltou, ainda, que “não satisfeitas cumulativamente as condições estabelecidas pela Decisão nº 215/1999-Plenário para justificar as alterações excepcionais que extrapolem os limites legais, há de ser observada a regra estabelecida no art. 65, § 1º, do Diploma Legal de Licitações e Contratos, na exata dicção da deliberação vergastada”. Anotou também que esse tem sido o entendimento “majoritário do Tribunal, já consubstanciado no Acórdão 1.733/2009 – TCU – Plenário”. A despeito disso, levou em conta o fato de que a implementação da deliberação recorrida implicaria, possivelmente, “a imediata paralisação de cerca de 100 obras rodoviárias, haja vista a necessidade de rescindir as avenças administrativos, readequar todos os respectivos projetos básicos e promover novos procedimentos licitatórios...”. Em face desse panorama fático e normativo, o Tribunal, ao encampar proposta do relator, decidiu conceder provimento parcial ao pedido de reexame do DNIT a fim de conferir ao subitem 9.2 do Acórdão nº 749/2010, alterado pelo Acórdão 591/2011 - Plenário, a seguinte redação: "determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, nas futuras contratações celebradas a partir da data de publicação deste Acórdão no Diário Oficial da União, passe a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;” – grifou-se. Ao mesmo tempo, porém, impôs ao DNIT que, “... em cada caso abrangido por essa solução temporária e intertemporal (...), os aditivos que vierem a ser celebrados deverão ser justificados quanto à sua pertinência e conformidade às características e diretrizes fundamentais estabelecidas no projeto básico, devendo ser devidamente registrados nos respectivos processos administrativos, estando, assim, disponíveis à fiscalização dos órgãos de controle;”. Acórdão n.º 2819/2011-Plenário, TC-022.689/2011, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.10.2011.

O início de procedimento licitatório cujo valor estimativo seja superior a 150 milhões de reais deve ser antecedido da audiência pública, ante o que estabelece o art. 39 da Lei 8.666/1993

Por meio de auditoria realizada nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul (FNS), extensão sul, no trecho entre Ouro Verde de Goiás e Estrela do Oeste no estado de São Paulo, levadas à efeito pela Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A, o Tribunal verificou, dentre outras potenciais irregularidades que levaram à oitiva de diversos responsáveis da estatal, a abertura do procedimento licitatório referente às obras, sem que fosse promovida a audiência pública estabelecida no art. 39 da Lei 8.666/1993, que seria obrigatória, em face do valor envolvido. Para a unidade técnica, a despeito da não realização da audiência não ter restringido a concorrência na licitação, teria havido gravidade suficiente em tal omissão por parte dos gestores da Valec a justificar sua apenação com a multa prevista na Lei Orgânica do TCU, do que, entretanto, divergiu o relator. Para ele, apesar de as defesas apresentadas serem insuficientes para justificarem a não realização da audiência, as condutas percebidas não determinariam aplicação de multas aos responsáveis, já que não haveria notícia nos autos de que a falha tivesse acarretado outros problemas para o empreendimento. Por conseguinte, apesar de não encampar a proposta da unidade técnica de se aplicar multa aos responsáveis, votou o relator por que fosse dado ciência à Valec de que o “início de procedimento licitatório cujo valor estimado de contratação seja superior ao limite estipulado no art. 39 da Lei 8.666/93 deve ser antecedido da audiência pública prevista naquele dispositivo legal”, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2690/2011-Plenário, TC-010.098/2010-0, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 05.10.2011.

Contratações públicas: 2 – Na contratação fundamentada na inexigibilidade de licitação prevista no inc. II do art. 25 da Lei 8.666/1993 devem restar comprovadas a inviabilidade da competição, a natureza singular dos objetos contratados e a compatibilidade dos preços contratados com os praticados no mercado, sendo que a simples apresentação de currículos não se presta, por si só, a demonstrar a notória especialização do contratado

Outra irregularidade observada na mencionada prestação de contas da CPRM fora a assinatura dos contratos 62/PR/05, 83/PR/05 e 126/PR/05, por intermédio de inexigibilidade de licitação fundamentada no inc. II do art. 25 da Lei 8.666/1993, eis que não teriam restado demonstradas, nos respectivos processos licitatórios, a inviabilidade da competição, a natureza singular dos objetos contratados e a compatibilidade dos preços contratados com os praticados no mercado. Para o relator, as alegações lançadas nos recursos não se prestariam a demonstrar o preenchimento dos necessários requisitos legais. Citando decisão anterior do Tribunal, o relator registrou que “a simples apresentação de currículos não se presta, por si só, a comprovar a notória especialização do contratado, especialmente considerando que tais elementos de convicção não indicam necessariamente se tratar de profissional com estilo ou uma marca pessoal inconfundível e exclusiva no mercado, tornando seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado para atender o interesse da companhia”. Além disso, não seria possível concluir pela singularidade dos serviços contratados baseando-se apenas nas informações de que os trabalhos a serem executados por intermédio das contratações por inexigibilidade estariam diretamente ligados às pesquisas hidrogeológicas que seriam desenvolvidas, justificativa apresentada em dois dos contratos, e existiria correlação entre o trabalho a ser desenvolvido no terceiro contrato e a tese de doutorado da contratada por inexigibilidade de licitação. Quanto aos preços praticados, ainda consoante o relator, não foram apresentados quaisquer elementos que servissem de parâmetro para avaliar a compatibilidade entre os preços contratados e os de mercado, tendo sido apenas informado que os valores acordados teriam sido objeto de negociação, estando abaixo dos preços praticados no mercado ou que eles estariam compatíveis com os padrões de consultoria pagos pela companhia. Por conseguinte, votou pelo não provimento dos recursos manejados, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão 2.217/2010, do Plenário. Acórdão n.º 2673/2011-Plenário, TC-015.123/2011-1, rel. Min. Aroldo Cedraz, 05.10.2011.

Contratações públicas: 1 – Rapidez e praticidade, per si, não sustentam a viabilidade jurídica de contratação sem licitação, em especial se já houve pronunciamento anterior do Tribunal no qual se determinou expressamente à instituição pública que realizasse o devido processo licitatório

Mediante recursos de reconsideração, responsáveis da Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais – (CPRM), se insurgiram contra decisão proferida pelo Tribunal em sede de prestação de contas, na qual a Corte entendeu irregulares as contas apresentadas, bem como lhes aplicara multa, em face, dentre outros fatos, do descumprimento de decisão do TCU, caracterizado pela aprovação e assinatura do oitavo termo aditivo ao contrato de concessão do restaurante à Associação de Empregados do Escritório do Rio de Janeiro, não obstante o subitem 1.1.1.3 do acórdão 2.666/2004, da 1ª Câmara, conter determinação à CPRM de que se abstivesse de renovar o contrato de cessão do restaurante. Ao examinar os argumentos recursais, o relator considerou frágil a alegação de que a mencionada prorrogação contratual visou a proporcionar “solução rápida, prática e principalmente econômica aos empregados da CPRM, além de favorecer-lhes a produtividade, já que a localização do órgão não oferece opções próximas”. No seu entender, tais fatores não justificariam o afastamento da obrigação de licitar, “especialmente quando se está diante de expresso pronunciamento da corte de contas federal nesse sentido”. Além disso, os benefícios apontados pelos recorrentes, ainda conforme o relator, não dependeriam exclusivamente da contratação da Associação dos Empregados da CPRM, podendo ser alcançadas também mediante procedimento licitatório. Por conseguinte, votou pelo não provimento dos recursos manejados, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2673/2011-Plenário, TC-015.123/2011-1, rel. Min. Aroldo Cedraz, 05.10.2011.

Normas gerais de contratação de consórcios públicos

Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI No 11.107, DE 06 DE ABRIL DE 2005.
Mensagem de Veto	Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.
§ 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado
§ 2º A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
§ 3º Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.
Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.
§ 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:
I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;
II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e
III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.
§ 2º Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado.
§ 3º Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.
Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.
Art. 4º São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:
I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;
II – a identificação dos entes da Federação consorciados;
III – a indicação da área de atuação do consórcio;
IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;
V – os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo;
VI – as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público;
VII – a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações;
VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado;
IX – o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
X – as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria;
XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando:
a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;
b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;
c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços;
d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados;
e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e
XII – o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público.
§ 1º Para os fins do inciso III do caput deste artigo, considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios:
I – dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;
II – dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal;
III – (VETADO)
IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; e
V – (VETADO)
§ 2º O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.
§ 3º É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.
§ 4º Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um.
§ 5o O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial.
Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.
§ 1º O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções.
§ 2º A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.
§ 3º A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público.
§ 4º É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.
Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
§ 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Art. 7º Os estatutos disporão sobre a organização e o funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do consórcio público.
Art. 8º Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio.
§ 1º O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.
§ 2º É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito.
§ 3º Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio.
§ 4º Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos.
§ 5º Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio.
Art. 9º A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.
Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.
Art. 10. (VETADO)
Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos.
Art. 11. A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei.
§ 1º Os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação.
§ 2º A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.
Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.
§ 1º Os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços.
§ 2º Até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação.
Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
§ 1º O contrato de programa deverá:
I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e
II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares.
§ 2º No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam:
I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu;
II – as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos;
III – o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade;
IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido;
V – a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;
VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.
§ 3º É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados.
§ 4º O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos.
§ 5º Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados.
§ 6º O contrato celebrado na forma prevista no § 5o deste artigo será automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação.
§ 7º Excluem-se do previsto no caput deste artigo as obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus, inclusive financeiro, a ente da Federação ou a consórcio público.
Art. 14. A União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas.
Art. 15. No que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis.
Art. 16. O inciso IV do art. 41 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:
	"Art. 41. ................................................................................... ................................................................................................ IV – as autarquias, inclusive as associações públicas; ........................................................................................" (NR)
Art. 17. Os arts. 23, 24, 26 e 112 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passam a vigorar com a seguinte redação:
	"Art. 23. ................................................................................... ................................................................................................ § 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número." (NR) "Art. 24. ................................................................................... ................................................................................................ XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas." (NR) "Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. ......................................................................................" (NR) "Art. 112. ................................................................................ § 1o Os consórcios públicos poderão realizar licitação da qual, nos termos do edital, decorram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados. § 2o É facultado à entidade interessada o acompanhamento da licitação e da execução do contrato." (NR)
Art. 18. O art. 10 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar acrescido dos seguintes incisos:
	"Art. 10. ................................................................................... ................................................................................................ XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei." (NR)
Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência.
Art. 20. O Poder Executivo da União regulamentará o disposto nesta Lei, inclusive as normas gerais de contabilidade pública que serão observadas pelos consórcios públicos para que sua gestão financeira e orçamentária se realize na conformidade dos pressupostos da responsabilidade fiscal.
Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 6 de abril de 2005; 184º da Independência e 117º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA      Márcio Thomaz Bastos      Antonio Palocci Filho      Humberto Sérgio Costa Lima      Nelson Machado
José Dirceu de Oliveira e Silva      Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 7.4.20