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sexta-feira, 31 de dezembro de 2010

Parcelamento material do objeto e participação de consórcios

Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades na Concorrência n.º 028/2009, promovida pela Prefeitura Municipal de Campo Grande/MS, ao custo estimado de R$ 149.845.323,52, provenientes do Programa de Mobilidade Urbana, do Ministério das Cidades, “com vistas à pré-qualificação de empresas para a futura licitação que terá por objeto a execução de obras e serviços de implantação e adequação do sistema de corredores de transporte e outros projetos de mobilidade urbana”. As supostas irregularidades consistiam, basicamente, na: “a) ausência de fracionamento do objeto em lotes, embora seja técnica e economicamente viável; b) vedação da participação de consórcios no certame; c) limitação do número de atestados para comprovação de aptidão técnica; d) exigência de comprovação de aptidão técnica em itens de pouca relevância e pequeno valor;”. Para o relator, os argumentos apresentados pelo Secretário de Obras do Município de Campo Grande/MS não foram capazes de elidir as irregularidades suscitadas, as quais “restringem a competitividade da licitação, principalmente por não permitir o fracionamento do objeto do contrato em lotes de obras que são independentes e serão realizadas em locais distintos”. Segundo o relator, a situação se torna mais grave “com a vedação à participação de consórcios no certame licitatório, uma vez que, caso o parcelamento seja inviável, poucas empresas teriam capacidade de executar uma obra de grande vulto”. O relator propôs e o Plenário decidiu fixar prazo para a Prefeitura Municipal de Campo Grande/MS promover a “anulação do Edital de Pré-Qualificação da Concorrência nº 028/2009”, sem prejuízo de expedir-lhe determinação no sentido de que: I) “realize o parcelamento do objeto da nova licitação a ser promovida, com vistas à contratação das obras e serviços de implantação e adequação do sistema de corredores de transportes e outros projetos de mobilidade urbana, devendo proceder anteriormente, para fundamentar a escolha da forma de configuração dos ‘blocos’ ou ‘lotes’ a serem formados em função do parcelamento, a estudos técnicos que considerem as características de mercado e que indiquem a alternativa de divisão que melhor satisfaça os princípios da competitividade, da isonomia e da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, respeitadas as limitações de ordem técnica, sem prejuízo de realizar contratação isolada de todo o complexo ou conjunto com um licitante, mas, neste caso, desde que admitida expressamente a participação, no certame, de empresas em consórcio, como forma de assegurar o parcelamento material do objeto, respeitando as regras prescritas no art. 33 da Lei nº 8.666/1993”; II) “reavalie e, conforme o caso, adapte as demais disposições editalícias (definição do tipo de licitação e critérios de julgamento, do regime de execução, dos critérios de habilitação, entre outras disposições) à nova situação decorrente do parcelamento”; e III) “faça constar dos autos do processo licitatório, independentemente da opção por lote divisível, os demonstrativos técnicos que fundamentem a definição dos itens das obras, sob os aspectos de relevância e valor, e dos atestados a serem exigidos, para efeito de comprovação de aptidão técnica”. Acórdão n.º 935/2010-Plenário, TC-015.485/2009-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 05.05.2010.

quinta-feira, 30 de dezembro de 2010

Subcontratação de serviços contratados com fundamento no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93

Em razão de indícios de irregularidades apontados em representação formulada ao TCU, acerca da execução do Convênio n.º 77/2001, celebrado entre o Governo do Estado do Espírito Santo e a Secretaria Nacional de Segurança Pública (Senasp), para fim de capacitação operacional das polícias civil e militar, no âmbito do Projeto de Ações Proativas para Prevenção à Criminalidade (PRO-PAS), foram os autos convertidos em tomada de contas especial. As principais ocorrências diziam respeito, em síntese, “à execução parcial do objeto do convênio (68%) com o pagamento de 100% do valor contratado; ao pagamento a servidores estaduais para ministrar cursos do programa, quando as aulas poderiam ter sido realizadas sem custo para o Estado; à contratação da Fundação Ceciliano Abel de Almeida por dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, sem que estivessem presentes os requisitos relativos à qualificação do seu corpo técnico para a prestação dos serviços; e à montagem da prestação de contas, com o intuito de demonstrar que todo o objeto do convênio fora realizado.”. A respeito do contrato celebrado entre a Secretaria de Estado da Segurança Pública (SESP) e a Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA) – fundação de apoio à Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) –, por dispensa de licitação, com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, para a prestação de serviços de treinamento de instrutores policiais, o relator destacou que a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que “a contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado” (Súmula n.º 250). Afirmou, também, ser pacífico o entendimento de que, quando da contratação direta prevista no referido dispositivo, deve restar comprovada a capacidade de execução do objeto contratual com estrutura própria e de acordo com as competências da contratada, sendo inadmissível, nesses casos, a subcontratação, ainda que parcial, dos serviços contratados. No caso em exame, contrariando um dos pressupostos da contratação direta prevista no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93 – a execução pelo próprio contratado, em razão de sua estrutura e qualificação satisfatórias para a prestação adequada do serviço – o próprio contrato “admitia a possibilidade de subcontratação parcial, vedando apenas a subcontratação total dos serviços ajustados”. Nesse caso, “Policiais militares e civis, inclusive alguns integrantes da estrutura executiva do PRO-PAS, filiaram-se à Cooperativa de Professores de Pós-Graduação e Extensão do Espírito Santo – COOPERPOS/ES, entidade com a qual a FCAA celebrou termo de cooperação em 22/08/2001, para que pudessem ser recrutados para ministrar aulas e coordenar os treinamentos objeto do contrato celebrado com a SESP”. O relator concluiu que a FCAA, “ainda que em parte, atuou como intermediária na prestação dos serviços contratados, captando fora do seu quadro funcional os profissionais necessários à execução do contrato, o que inviabiliza a adoção do permissivo dispensatário legal (art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/1993), conforme a jurisprudência pacífica deste Tribunal”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu julgar irregulares as contas dos responsáveis e aplicar-lhes multa, sem prejuízo de expedir determinação corretiva ao Governo do Estado do Espírito Santo, para futuras contratações custeadas, ainda que parcialmente, com recursos federais. Precedentes citados: Decisões n.os 881/97, 138/98, 516/2000 e 540/2000, todas do Plenário; Acórdãos n.os 14/2002, 19/2002 e 994/2006, todos do Plenário. Acórdão n.º 950/2010-Plenário, TC-016.499/2006-5, rel. Min. Benjamin Zymler, 05.05.2010.



quarta-feira, 29 de dezembro de 2010

Repactuação de preços em contrato celebrado com cooperativa

Denúncia formulada ao TCU, apontando possíveis irregularidades no âmbito da Caixa Econômica Federal (CEF), relativas à “contratação de prestação de serviços de preparo, conferência e digitação de dados para as unidades localizadas nos Estados de Pernambuco, Alagoas, Paraíba e Rio Grande do Norte”, foi convertida em tomada de contas especial (TCE) por meio do Acórdão n.º 1.014/2005-Plenário. A temática da TCE envolvia, em síntese, dois indícios de irregularidades, entre eles o “pagamento irregular à empresa contratada, Cooperativa Tecnocoop Informática Ltda., no valor de R$ 571.282,80, oriundo de repactuação indevida de preços”. No acórdão que instaurou a TCE, o relator sustentou que o motivo que ensejou a repactuação dos preços contratados com a cooperativa (aumento do piso da categoria, estabelecido em convenção coletiva) não subsistia, uma vez que “não há relação de emprego entre cooperados e cooperativa, mas, sim, relação de membro de cooperativa, que determinará a respectiva quota-parte proporcional à sua atividade no sistema de cooperativismo”. Em sua defesa, os responsáveis argumentaram que a CEF não concedeu repactuação à Tecnocoop com fundamento no aumento salarial de categoria profissional, mas sim com base na defasagem dos preços contratados com a cooperativa. Segundo os responsáveis, um dos parâmetros a ser considerado para se promover a repactuação seriam justamente os salários pagos aos profissionais vinculados à convenção coletiva, pois tais salários certamente refletiriam o preço de mercado dos serviços contratados com a Tecnocoop. Para o relator, o objetivo da CEF com a repactuação era, na verdade, compensar os efeitos das variações inflacionárias ocorridas no período, aproximando os preços pactuados aos de mercado, uma vez que os preços não sofreram qualquer reajuste entre o período de 1º/9/2001 a 1º/1/2003, em decorrência da previsão expressa na cláusula sexta, § 2º, do contrato, de que os preços contratados eram irreajustáveis, admitindo-se, tão somente, o instrumento da repactuação para a recomposição da equação econômico-financeira. Não obstante a CEF tenha utilizado o percentual de reajuste dos salários da categoria, fixado na convenção coletiva, “para se calcular os novos preços dos serviços contratados, ao invés de índices inflacionários”, a recomposição da equação econômico-financeira do contrato “aproximou-se mais da figura do reajuste do que da repactuação, já que o objetivo do primeiro instrumento é justamente recompor os efeitos das variações inflacionárias nos preços contratados”. Quanto à vedação ao reajuste, prevista no contrato firmado com a Tecnocoop, o relator ressaltou que “a jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que deverá assegurar-se ao interessado o direito a esse instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ainda que não esteja previsto contratualmente, uma vez que a Lei n.º 8.666/93 (arts. 5º, § 1º, e 40, XI) garante aos contratados a correção dos preços”. Independentemente do nome que se tenha atribuído à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro no contrato em questão, “tal restabelecimento era, de fato, devido”, uma vez que “A inflação acumulada no período de setembro/2000 (início da vigência do contrato) a janeiro/2003 (mês em que os preços foram reajustados) foi de 30,52%, 25,48% e 45,03%, utilizando-se os índices INPC, IPCA e IGP-M, respectivamente, o que demonstra a sensível defasagem dos preços contratados nesse período, seja qual for o índice utilizado”. Quanto ao fato de a CEF utilizar o percentual de reajuste dos salários da categoria, fixado na convenção coletiva, para calcular os novos valores dos preços pactuados, o relator considerou razoável a alegação dos gestores, no sentido de que a variação salarial dos trabalhadores vinculados à convenção seria bom parâmetro para aproximar os preços dos serviços contratados com a Tecnocoop aos de mercado, uma vez que os custos desses serviços referiam-se, em grande parte, à mão de obra. Feitas essas considerações, o relator concluiu que “não mais subsiste o débito que ensejou a instauração da presente TCE, motivo pelo qual devem ser afastadas as responsabilidades dos gestores”. O Plenário acolheu o voto do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os 376/1997-1ª Câmara e 479/2007-Plenário. Acórdão n.º 963/2010-Plenário, TC-007.449/2001-3, rel. Min. Benjamin Zymler, 05.05.2010.

terça-feira, 28 de dezembro de 2010

Comprovação da regularidade fiscal por parte das contratadas por dispensa ou inexigibilidade de licitação

É obrigatória a comprovação da regularidade fiscal das empresas contratadas pela administração pública, seja em virtude de regular processo licitatório, seja em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Com base nesse entendimento, o relator propôs e o Plenário decidiu negar provimento a recurso de reconsideração interposto pelo Serviço Social do Comércio – Administração Regional de Minas Gerais (SESC/MG) – contra o Acórdão n.º 1.234/2009-Plenário, por meio do qual o Tribunal retificou o Acórdão n.º 2.744/2008-Plenário, por inexatidão material, para inserir determinação àquela entidade com o seguinte conteúdo: “promova alteração no Regulamento de Licitações e Contratos do SESC/MG, de forma que a apresentação da documentação relativa à regularidade com a Seguridade Social seja exigida, também, nas situações de contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação [...];”. Em seu voto, o relator destacou que, conquanto não estejam os serviços sociais autônomos sujeitos à estrita observância da Lei n.º 8.666/93, “por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º dessa lei”, obrigam-se, como destinatários de recursos públicos, a regulamentos próprios pautados nos princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública, entre os quais o da isonomia, ínsito no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988. Para o relator, “não exigir documentação relativa à regularidade com a Seguridade Social”, nas hipóteses de contratação por dispensa ou inexigibilidade, implica “estabelecer distinção injustificada e desarrazoada entre contratados diretamente e contratados por meio de licitação”, isso porque o contratado em situação de inadimplência “tem sensível diminuição de custos, em comparação com o que está em dia com os encargos sociais e tributários”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 3.016/2003 e 1.126/2003, ambos da 1ª Câmara. Acórdão n.º 943/2010-Plenário, TC-014.687/2007-4, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 05.05.2010.

segunda-feira, 27 de dezembro de 2010

Contratação de serviços de tecnologia da informação: 2 - Mensuração e pagamento por resultados, e não por homens-hora

Ao examinar o Pregão Eletrônico n.º 2009/22510, promovido pelo Banco do Brasil, a unidade técnica constatou “a existência de inconsistências outras que, em sede de cognição sumária, demonstraram restar configurada a plausibilidade fático-jurídica que ampara a medida de exceção”. Em consequência, o relator concedeu cautelar suspendendo o prosseguimento do certame e, na mesma oportunidade, solicitou a oitiva do Banco do Brasil e da empresa vencedora da licitação. Referendando a “percuciente análise dos elementos apresentados”, promovida pela unidade técnica, o relator registrou, em seu voto, que “a escolha dos critérios de mensuração assume importância, de forma que uma análise de parâmetros objetivos permita asseverar acerca da adequabilidade dos valores estipulados. Neste diapasão, a mensuração homens-hora aparenta, à primeira vista, ser diretamente proporcional à quantidade de serviço produzida”. Destacou, no entanto, que o TCU “vem reiteradamente se posicionando pela inconveniência desse modelo, vez que expõe o ente público ao chamado paradoxo lucro-incompetência, condição em que quanto menos eficiente e produtivo for o fornecedor, maior o seu lucro, contrariando obviamente o interesse público”. O relator fez, ainda, menção ao Decreto n.o 2.271/97, o qual dispõe, no § 1º do seu art. 3º, que sempre que a prestação de serviço, objeto da contratação, puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta será utilizada como um dos parâmetros de aferição do resultado. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu “Conhecer da presente representação” para, no mérito, considerar “procedentes os indícios de irregularidades/impropriedades” levantados pela unidade técnica, fixando prazo para o Banco do Brasil promover a anulação do Pregão Eletrônico n.º 2009/22510, “ante as evidências de que o modelo de contratação adotado, baseado no fornecimento de mão-de-obra e na remuneração por homens-horas medidas após a prestação dos serviços, ofende oss princípios da eficiência e da economicidade, ao item 9.4.3 do Acórdão nº 786/2006-TCU-Plenário, ao item 9.1.4 combinado com o 9.13 do Acórdão nº 2.471/2008-TCU-Plenário e ao art. 3º, § 1º, c/c o art. 4º, II, do Decreto nº 2.271/1997”. Decidiu também o Pleno determinar ao Banco do Brasil que, nas próximas contratações de serviços de TI: a) “elabore termo de referência que atenda ao conteúdo mínimo indicado no item 9.1 do Acórdão nº 2.471/2008-TCU-Plenário e detalhado na Nota Técnica Sefti/TCU nº 1 (www.tcu.gov.br/fiscalizacaoti)”; b) “inclua no termo de referência, em atendimento ao princípio da eficiência e com base nas orientações disponíveis no item 9.4 do Acórdão nº 786/2006-TCU-Plenário, no item 9.1.1 do Acórdão nº 1.215/2009-TCU-Plenário, na Instrução Normativa SLTI/MP nº 4/2008 e na norma ABNT ISO/IEC NBR 20000:2008, claro detalhamento do nível de serviço necessário à execução do objeto, com a definição de cada resultado esperado, inclusive quanto a prazo e qualidade aceitáveis, dos mecanismos de aferição da qualidade e do desempenho e dos mecanismos de segregação de funções, que assegure a não ocorrência de conflito de interesse na medição e remuneração de serviços;”. Acórdão n.º 947/2010-Plenário, TC-024.761/2009-3, rel. Min. Valmir Campelo, 05.05.2010.



sexta-feira, 24 de dezembro de 2010

Contratação de serviços de tecnologia da informação: 1 - Uso do pregão

Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 2009/22510, promovido pelo Banco do Brasil, com o objetivo de contratar serviços de suporte de infraestrutura de tecnologia da informação e comunicação (TIC). Para a representante, a modalidade licitatória não poderia ser o pregão. Em seu voto, o relator ponderou que já se encontra sedimentado, no TCU, “entendimento sobre a possibilidade de utilização da modalidade pregão para contratação de serviços de TI”. Fez, ainda, alusão à Nota Técnica n.º 2/2008-SEFTI/TCU, que, segundo ele, “objetiva contribuir para sanar a ocorrência de interpretações legais, já ultrapassadas, que sustentam a utilização da modalidade técnica e preço em licitações de bens e serviços de TI”. Ao apresentar arcabouço legal e jurisprudencial, bem como interpretação sistemática atualizada e consolidada, sobre a modalidade e o tipo de licitação a serem adotados nas aquisições de bens e serviços de tecnologia da informação, pela Administração Pública Federal, a referida nota técnica “finda por demonstrar a compatibilidade do uso de Pregão para este propósito”. Assim sendo, o relator propôs e o Plenário decidiu “Conhecer da presente representação” para, no mérito, “considerar improcedentes os seus argumentos”. Precedente citado: Acórdão n.º 2.471/2008-Plenário. Acórdão n.º 947/2010-Plenário, TC-024.761/2009-3, rel. Min. Valmir Campelo, 05.05.2010.

quinta-feira, 23 de dezembro de 2010

Manutenção, em contratações sequenciais com empresas distintas, dos mesmos profissionais terceirizados

Inspeção realizada no Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe) identificou a “existência de possível vínculo empregatício da administração com profissionais de empresas contratadas”. Questionou-se a manutenção dos mesmos profissionais terceirizados, por anos seguidos, em contratações sequenciais, mesmo havendo alteração das empresas contratadas. Ao apreciar a matéria, o relator registrou que esse não vem sendo o entendimento do TCU. Para ele, a manutenção de profissionais oriundos de um contrato anterior em um novo contrato “não constitui, de per si, irregularidade. É uma prática que pode ser positiva tanto para a administração, quanto para a contratada. E a permanência de bons profissionais com experiência no trabalho a ser executado é um relevante aspecto a ser considerado”. Ressaltou, ainda, que o órgão ou entidade da administração pública contratante não pode exigir, via edital ou por qualquer outro meio, que a nova contratada mantenha aqueles profissionais, uma vez que a manutenção dos seus próprios quadros ou a efetivação de novas contratações específicas “é ato discricionário da empresa”. Afirmou que a administração pública também não pode exigir, como requisito para habilitação, que a empresa licitante comprove, desde logo, o vínculo empregatício dos profissionais que executarão o objeto, “como parece ser o entendimento da unidade técnica, objetivando afastar a possibilidade de utilização das pessoas que já prestam o serviço, pois já teriam vínculo trabalhista com outra empresa”. Segundo ele, o Tribunal “entende, de forma majoritária, que somente durante a fase de execução do respectivo contrato é que deve ser exigida comprovação da presença dos profissionais cuja qualificação específica foi solicitada pela contratante (Acórdãos 2.297/2005, 361/2006 e 800/2008, todos do Plenário)”. Para o relator, “se esta Corte entende ser suficiente, em relação ao atendimento do previsto no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que trata do responsável técnico pela obra ou serviço, apenas a apresentação, por ocasião do procedimento licitatório, de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum, não seria razoável exigir a comprovação de vínculo empregatício em relação aos demais trabalhadores da empresa, em relação aos quais o art. 30, caput, da referida lei, exige apenas declaração, pela licitante, de sua disponibilidade e adequação”. Nesse caso, a efetiva presença dos profissionais com as características técnicas previstas no edital “seria exigível apenas durante a fase de execução contratual”. O argumento da unidade técnica acerca da caracterização de vínculo empregatício com a administração pública, que tal situação provocaria, “também não corresponde à realidade. A manutenção do mesmo trabalhador ao longo dos anos, inobstante a substituição das empresas às quais ele está vinculado, não é fator preponderante para caracterizar vínculo empregatício”. A seu ver, o que caracterizaria o vínculo empregatício com a administração pública, conforme previsto, inclusive, na Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, “seria a presença, em especial, de relação de subordinação direta entre o terceirizado e o pessoal da administração, indício esse não trazido aos autos pela equipe responsável pela inspeção”. A Segunda Câmara, por unanimidade, acolheu o entendimento do relator. Acórdão n.º 1843/2010-2ª Câmara, TC-019.150/2006-1, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 27.04.2010.

quarta-feira, 22 de dezembro de 2010

Aceitação, pelo pregoeiro, de atestado de capacidade técnica envolvendo objeto similar

Por meio do Acórdão n.º 791/2010, a Segunda Câmara julgou improcedente representação que apontava indícios de irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 36/2009, conduzido pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), cujo objeto era a aquisição de mobiliários escolares, constituídos de conjuntos de mesas e cadeiras para aluno e para professor, e de mesas acessíveis a pessoas em cadeira de rodas. Contra o aludido acórdão, a representante opôs embargos de declaração, apontando omissão na instrução da instrução técnica, na qual se baseara o acórdão embargado, por não terem sido “apreciados argumentos colacionados na representação proposta”. Alegou, em síntese, que a proposta do consórcio vencedor do certame não atendeu ao disposto no instrumento convocatório, no que diz respeito à quantidade mínima de 10% exigida, uma vez que os atestados apresentados não comprovavam a experiência no fornecimento de mobiliário escolar “compatível, em características, prazos e quantidades, com o objeto da presente licitação”. Em seu voto, o relator entendeu que os embargos não mereciam ser acolhidos, uma vez que a instrução da unidade técnica, que fundamentou o julgamento pela improcedência da representação, teria analisado exaustivamente a omissão suscitada. Ao contrário do alegado pelo embargante, defendeu que “o fato de o pregoeiro habilitar a proposta técnica do consórcio [...], aceitando como comprovação da capacidade técnica o fornecimento de mobiliários similares, e não somente idênticos, ao objeto da licitação, não atentou contra o princípio da vinculação ao instrumento convocatório”. À luz do art. 37, XXI, da Constituição Federal, do art. 30, II, da Lei n.º 8.666/93, que se aplica subsidiariamente ao pregão, e da jurisprudência do TCU, não vislumbrou “qualquer impropriedade nessa previsão editalícia”. No caso concreto, a comprovação da capacidade técnico-operacional por meio de atestados que demonstrem a execução de objetos similares, e não apenas idênticos, “não põe em risco a execução do objeto contratado, até porque o Termo de Referência, além de definir todas as especificações técnicas de cada um dos tipos de mesas e cadeiras licitados, exige que, para a produção e entrega do mobiliário, é obrigatória a observação das referências dispostas em normas técnicas e dispositivos legais existentes no país, notadamente as normas brasileiras ABNT relacionadas diretamente ao objeto”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu rejeitar os embargos. Precedentes citados: Acórdãos n.os 410/2006, 2.382/2008 e 1.899/2008, todos do Plenário. Acórdão n.º 1852/2010-2ª Câmara, TC-003.276/2010-4, rel. Min. Benjamin Zymler, 27.04.2010.

terça-feira, 21 de dezembro de 2010

Pregão e serviço comum na área de tecnologia da informação

Inspeção realizada na Fundação Cultural Palmares, vinculada ao Ministério da Cultura, com o objetivo de verificar a regularidade da Concorrência n.º 1/2009, “tipo técnica e preço”, destinada à “contratação de serviços técnicos especializados na área de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC), com vistas a prover suporte à execução de políticas, programas e ações governamentais na esfera da modernização administrativa e gestão da informação, e para atender àsas necessidades da Fundação, conforme definições e especificação constantes do edital e seus anexos”, apontou como irregularidade a “adoção da modalidade de licitação concorrência em lugar do pregão, em desacordo com o disposto no art. 4º do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005”. Ao examinar a matéria, a unidade técnica consignou em sua instrução que: a) “a modalidade de licitação a ser adotada na contratação dos serviços em questão não pode ser objeto de escolha discricionária do administrador público, mas deve, sim, obedecer às prescrições legais e normativas atinentes ao processo licitatório, in casu, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e o Decreto nº 5.450, de 2005”; b) “a discriminação do objeto da Concorrência nº 1/2009, conforme consta do instrumento convocatório, constitui serviço de natureza comum, consoante a definição consignada no art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e, portanto, a modalidade de licitação a ser adotada, nesse caso, é o pregão eletrônico”; c) “a Nota Técnica nº 2 da Sefti indica que as atividades relacionadas ao desenvolvimento, manutenção de software e sustentação da infraestrutura de TIC, à semelhança dos itens discriminados nos lotes 2 e 3 da licitação em apreço, constituem serviços de natureza comum, uma vez que o mercado profissional da tecnologia da informação, hodiernamente, contempla metodologias e técnicas amplamente padronizadas para a execução de tais tarefas”; d) “há, inclusive, normativos editados pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT acerca da matéria, a exemplo da NBR 12.207 e da NBR 15.504, além de outras normas específicas da área de TI (RUP, CMM, MPS.BR)”; e) “há fundado receio de prejuízo à competitividade decorrente da não adoção da modalidade pregão eletrônico, com consequente risco de contratação dos serviços por valor superior aos praticados no mercado de tecnologia da informação”; f) “há diversos exemplos no mercado de TI que indicam o atendimento à demanda desses serviços mediante pregão eletrônico, a saber: i) Pregão nº 2010/001, do Banco do Brasil S.A.; ii) Pregão nº 167/2009, do STF; iii) Pregão nº 70/2009, do TSE; iv) Pregão nº 71/2008, da ANEEL; v) Pregão nº 15/2009, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; vi) Pregão nº 023/2009, do TRT – 12ª Região; vii) Pregão nº 60/2009, do Incra; viii) Pregão nº 1/2010, do Departamento de Polícia Federal; e ix) Pregão nº 4/2010, do TJDFT”. Em face das considerações expendidas pela unidade técnica, o relator considerou que o prosseguimento da licitação, “que se encontra, atualmente, em fase de análise das propostas técnicas, representa risco iminente de grave lesão ao erário, porquanto a deficiência no planejamento da contratação e a adoção de modalidade distinta do pregão eletrônico podem resultar, efetivamente, em prejuízos efetivos ao erário”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar à Fundação Cultural Palmares que “suspenda cautelarmente a Concorrência nº 1/2009”. Precedente citado: Acórdão n.º 2.471/2008-Plenário. Acórdão n.º 872/2010-Plenário, TC-028.742/2009-6, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 28.04.2010.

segunda-feira, 20 de dezembro de 2010

Exigência da apresentação de atestado de capacidade técnica fornecido por pessoa jurídica com sede na cidade onde os serviços serão realizados

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 38/2010, promovido pela Eletrobrás Termonuclear S.A. (Eletronuclear), destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços de gestão de cartões refeição e alimentação, em cumprimento ao Programa de Alimentação do Trabalhador, por um prazo de 36 meses, conforme condições e especificações constantes do edital e seus anexos. A representante alegou que o edital do certame trazia “exigência ilegal”, referente à apresentação de atestado de capacidade técnica fornecido por pessoa jurídica, de direito público ou privado, com sede na cidade do Rio de Janeiro, “contrária ao art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/93, que, ao tratar da documentação relativa à qualificação técnica, veda expressamente exigência de comprovação de atividade por local específico”. Ante as alegações apresentadas pela Eletronuclear, no sentido de que a preocupação da entidade foi “assegurar o conforto e a liberdade de escolha de seus funcionários”, oferecendo acesso a um número minimamente razoável de estabelecimentos credenciados no local em que se concentram as suas atividades, no caso a cidade do Rio de Janeiro, com um padrão de qualidade aceitável, a unidade técnica que atuou no feito concluiu que a exigência “não se configura demasiada ou desarrazoada, não se constituindo em quebra de isonomia no certame”. Dissentindo da unidade instrutiva, o relator entendeu que a exigência editalícia viola tanto o art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/93, quanto o art. 37, XXI, da Constituição Federal, segundo o qual o processo de licitação pública deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, somente admitindo-se as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Em seu voto, considerou legítima a preocupação da Eletronuclear, que, em suma, diz respeito à garantia da efetividade dos serviços a serem prestados. Ocorre que, em verdade, a exigência contestada “não oferece tal garantia, atuando, ao contrário, como limitante à participação de empresas aptas ao bom cumprimento do contrato”. Para assegurar a qualidade e a variedade dos serviços, “bastaria à Eletronuclear exigir, no edital e/ou no contrato, que a licitante disponha de uma rede credenciada, em número e qualidade considerados razoáveis ao atendimento das necessidades de seus funcionários, na região em que se concentram as suas atividades, fazendo-se perfeitamente dispensável a prestação de serviços à pessoa jurídica localizada nessa mesma região”. Para o relator, no caso concreto, “a questão está bem resolvida”, já que a minuta do contrato constante do edital prevê, entre as obrigações da contratada, a comprovação, em até 30 dias da assinatura da avença, de que ela possua no mínimo 80% dos estabelecimentos comerciais, listados em relação anexa ao edital, credenciados a operar em sua rede. Ressaltou, ainda, que quatro empresas acorreram ao certame oferecendo lances, e os preços da proposta vencedora “não fogem dos praticados no mercado, não se havendo falar em consequências à economicidade do certame decorrente de uma possível restrição à sua competitividade. Tampouco há falar, no caso, em inibição premeditada da participação de licitantes com vistas ao direcionamento da competição”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva à Eletronuclear, para futuras licitações. Acórdão n.º 842/2010-Plenário, TC-009.465/2010-3, rel. Min. José Múcio Monteiro, 28.04.2010.

sexta-feira, 17 de dezembro de 2010

Pregão para registro de preços de equipamentos: 2 - Exigência de vistoria para fornecimento e instalação

Outra possível irregularidade apontada no edital do Pregão Eletrônico n.º 57/2009, promovido pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA), foi a exigência de “vistoria técnica prévia das condições do local de execução do objeto”. De acordo com o relator, a exigência mostra-se em consonância com art. 30, III, da Lei de Licitações, além de “ser salutar que a licitante conheça as condições locais onde serão cumpridas as obrigações objeto da licitação, de forma a identificar eventual necessidade de adaptações que se fizerem necessárias para prestação dos serviços”. A exigência de vistoria técnica configura-se, também, “como forma de a Administração se resguardar, pois a contratada não poderá alegar a existência de impedimentos para a perfeita execução do objeto, amparada no desconhecimento das instalações onde realizará os serviços”. Para o relator, o certame poderia “ser levado adiante”, entendimento que foi corroborado pelos demais ministros. Acórdão n.º 889/2010-Plenário, TC-029.515/2009-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 28.04.2010.

quinta-feira, 16 de dezembro de 2010

Resultado da enquete

Pergunta: Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas por quem?

Possíveis respostas:
União Federal 2 (11%)

Estados 0 (0%)
Distrito Federal 1 (5%)
Municípios 0 (0%)
todas acima 15 (83%)
NDR 0 (0%)

Resposta Correta:
todas acima 15 (83%)


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Pregão para registro de preços de equipamentos: 1 - Exigência de carta do fabricante

Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico n.º 57/2009, promovido pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA), cujo objeto era o registro de preços para fornecimento e instalação de equipamentos de informática, a fim de reestruturar a rede de computadores localizada nas superintendências do ministério nos estados. A representante apontou irregularidade quanto à seguinte exigência editalícia: “carta de fabricante dos equipamentos ofertados, atestando que a licitante é revenda(revendedora?) autorizada a comercializar os produtos”. Sobre a necessidade de as licitantes apresentarem carta do fabricante, o relator afirmou que a exigência contraria o art. 37, XXI, da Constituição Federal, assim como o art. 27 da Lei n.º 8.666/93, que estabelecem que os requisitos de qualificação técnica e econômica dos processos de licitação deverão ser somente aqueles indispensáveis ao cumprimento das posteriores obrigações contratuais. Além disso, a exigência fere o art. 3º da Lei nº 8.666/93, o qual dispõe sobre a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, vedando, em seu § 1º, I, que constem dos editais cláusulas ou condições que prejudiquem o caráter competitivo da licitação. Também enfatizou que essa regra comporta exceções, sendo necessário averiguar, em cada caso, se a competitividade ficou prejudicada, a razoabilidade da exigência e o atendimento ao interesse público. No caso do Pregão Eletrônico n.º 57/2009, foi constatado que o número de participantes propiciou razoável competição, além de os lances terem permitido redução dos preços, em relação aos estimados, para todos os itens. Também não houve desistência ou desclassificação de licitantes, “o que vem a corroborar a inexistência de restrição à competitividade do pregão”. Assim sendo, o relator considerou que, em caráter excepcional, o órgão poderia dar continuidade ao processo licitatório, sem prejuízo de que lhe fosse expedida determinação corretiva, para futuras licitações. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 889/2010-Plenário, TC-029.515/2009-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 28.04.2010.


quarta-feira, 15 de dezembro de 2010

Contratação de serviços por meio de pregão: 3 - Concessão de prazo razoável, a partir da publicação do edital, para as licitantes providenciarem o licenciamento ambiental

Em outra linha de argumentação, a unidade técnica defendeu que a UFPA deveria conceder prazo razoável, a partir da publicação do edital, para que as empresas pudessem providenciar o licenciamento ambiental requerido. O relator concluiu, no entanto, que “essa providência não tem poder invalidatório, nem pode ser imposta à Universidade, por ampliar os prazos mínimos para abertura das propostas expressamente fixados na Lei 8.666/1993”. De todo modo, considerou que tal providência poderia ser “preconizada à UFPA como recomendação”. Nesse sentido, o relator propôs e o Plenário decidiu “recomendar à Universidade Federal do Pará que, em procedimentos licitatórios futuros, em que seja obrigatória a apresentação de licença ambiental de operação por parte das firmas interessadas, planeje adequadamente a licitação de forma que seja lançado o edital com antecedência suficiente para que, observada a legislação ambiental e os prazos requeridos pelo órgão local responsável pela concessão de licenças, possam as empresas requerer, antecipadamente, bem como dispor, no momento da licitação, das respectivas licenças ambientais necessárias à execução do objeto licitado”. Precedente citado: Acórdão n.o 247/2009-Plenário. Acórdão n.º 870/2010-Plenário, TC-002.320/2010-0, rel. Min. Augusto Nardes, 28.04.2010.

Contratação de serviços por meio de pregão: 2 - Necessidade de a licença ser expedida pelo órgão ambiental do Estado onde os serviços serão prestados

Outra possível irregularidade no Pregão Eletrônico n.o 33/2009 centrava-se no fato de a exigência inclusa no edital não estabelecer que a licença de operação deveria ser fornecida pelo órgão competente do Estado do Pará. Como a representante possuía licença de operação no âmbito do Estado do Amazonas, a unidade técnica entendeu que a UFPA “ampliou indevidamente o sentido da redação do edital”, em prejuízo da licitante que formulou a representação. Para o relator, “tal objeção não possui força invalidante da inabilitação da empresa representante, uma vez que a legislação ambiental é clara em atribuir aos estados a competência para regulamentar e proceder ao licenciamento ambiental em seu território”. O edital “não precisaria, portanto, indicar o órgão competente para tanto”, bastando exigir que o documento tivesse validade. Além disso, a empresa “deveria saber que a licença expedida no Estado do Amazonas não teria validade em outro estado. Como corolário, tem-se que, como as licenças são válidas apenas nos limites de cada unidade da federação, há fundamento bastante para a recusa, da UFPA, do documento apresentado pela ora representante”. Para o relator, agir de modo diferente seria “ferir direitos das outras participantes, com documentação em perfeita ordem”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 870/2010-Plenário, TC-002.320/2010-0, rel. Min. Augusto Nardes, 28.04.2010.

terça-feira, 14 de dezembro de 2010

Contratação de serviços por meio de pregão: 1- Exigência, para fim de habilitação, da apresentação de licença ambiental de operação

Encontra amparo no nosso ordenamento jurídico a inclusão, no edital, da exigência de prévio licenciamento ambiental de operação, expedido pelo órgão estadual competente, para as atividades sujeitas a esse procedimento. Foi essa a conclusão a que chegou o relator, ao apreciar representação formulada ao TCU noticiando possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.o 33/2009, promovido pela Universidade Federal do Pará (UFPA), cujo objeto era a “contratação de empresa especializada em serviços de conservação, manutenção e limpeza nas áreas externas da cidade universitária Prof. José Silveira Netto e das unidades da UFPA na cidade de Belém”, bem como em outras localidades no interior do estado. Em consequência da aludida representação, os responsáveis foram instados a apresentar esclarecimentos sobre as seguintes ocorrências: “a) inclusão, no edital do pregão, de exigência de licenciamento ambiental sem qualquer referência ao órgão expedidor, e que, mesmo assim, veio a motivar desclassificação de licitante por apresentação de licença emitida por outro estado da federação, configurando possível ofensa ao princípio da não distinção de sede; b) tal desclassificação teria se fundado em motivo irrelevante, uma vez que a licença de operação exigida poderia facilmente ser obtida após a celebração do contrato, em se tratando de serviços comuns e necessários;”. Um dos argumentos apresentados pela unidade técnica para defender a invalidação do edital do pregão foi o de que a exigência de apresentação da referida licença seria indevida, por ser desnecessária na fase de processamento do pregão e irrelevante em face de outras exigências editalícias, relativas à experiência anterior mínima dos participantes. A unidade instrutiva aduziu também que seria exigência estranha ao rol exaustivo de documentos previstos na Lei n.o 8.666/93. Em seu voto, dissentindo da unidade técnica, o relator ressaltou entendimento consignado no voto condutor do Acórdão n.o 247/2009-Plenário, segundo o qual “A Lei de Licitações exige, em seu art. 30, inciso IV, prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, encontrando o licenciamento da empresa interessada junto ao órgão ambiental, para fins de funcionamento e exercício das atividades requeridas no edital, fundamento também no disposto no art. 28, inciso V, segunda parte, da referida lei. Há, portanto, necessidade de se incluir no edital, em razão dos serviços que serão prestados, exigência que reflita a adequada observação da legislação específica (ambiental), cuja comprovação deverá ser apresentada pelas licitantes para habilitação.”. De acordo com o relator, o precedente mencionado ampara o procedimento da UFPA de fazer inserir, já no edital, como exigência de habilitação, a necessidade de a empresa interessada possuir licença ambiental de operação. A par de sua fundamentação legal e material, a exigência “coaduna-se com a crescente preocupação com os aspectos ambientais que cercam as atividades potencialmente poluentes”. O Plenário anuiu à conclusão do relator. Acórdão n.º 870/2010-Plenário, TC-002.320/2010-0, rel. Min. Augusto Nardes, 28.04.2010.

segunda-feira, 13 de dezembro de 2010

Sujeição das sociedades de economia mista aos limites impostos pela Lei de Diretrizes Orçamentárias

A Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) interpôs pedido de reexame visando à reforma do Acórdão n.º 1.732/2009, por meio do qual o Plenário expediu-lhe determinação com o seguinte conteúdo: “9.11.2. observe as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias, segundo as quais o ‘custo global de obras e serviços executados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços iguais ou menores que a mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal’ (...);”. Em seu voto, o relator enfatizou que “o óbice trazido pela Petrobras alude ao fato de os custos de bens e serviços contratados por aquela companhia estatal não estarem sujeitos aos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias para o Orçamento Geral da União de 2007 (art. 115 da Lei nº 11.479/2006), fundamento da determinação ora fustigada. Segundo a entidade, o referido dispositivo legal alberga apenas aqueles órgãos e entidades que não geram recursos próprios, mas apenas os que integram os Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União”. Para o relator, a melhor exegese que harmoniza a exigência da LDO/2007 com os demais dispositivos legais e constitucionais é a que, “a partir de uma interpretação teleológico-sistemática do ordenamento jurídico, empresta ao termo ‘com recursos do Orçamento da União’, referenciado no caput do art. 115 do mencionado diploma legal, o sentido lato de Orçamento Geral da União, aí compreendido o Orçamento Fiscal, o Orçamento da Seguridade Social e o Orçamento de Investimento das Estatais”. Intelecção diversa “conduziria ao absurdo de os custos das obras e serviços contratados pela Petrobras e outras companhias estatais que gerem recursos próprios não estarem submetidos a qualquer controle externo orçamentário-financeiro, ainda que naquelas entidades a União participe como acionista majoritária e das quais perceba lucros e dividendos”. Ressaltou, ainda, ser óbvio que a indústria do petróleo comporte especificidades que distingam as suas obras e serviços daqueles cujos custos podem ser parametrizados no SINAPI/CEF, no CUB – Custo Unitário Básico/Sindicado da Indústria de Construção Civil e/ou no SICRO/DNIT. Tanto é assim que o legislador ordinário previu, no § 1º do art. 115 da Lei n.º 11.479/2006, a possibilidade de o gestor público justificar, mediante relatório técnico circunstanciado, aprovado pela autoridade competente, a utilização de custos que ultrapassem o limite fixado nos aludidos sistemas de referência de preços, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e externo. Força convir, portanto, que “os vários serviços e obras contratados pela Petrobras, naturalmente em virtude da natureza dos negócios da empresa, não integram a base de dados do SINAPI. Todavia, conforme demonstrado, tal impeditivo não impede a aplicação do art. 115 da LDO/2007, cuja observância, repito, é obrigatória por todos os órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta”. Essa obrigação legal, imposta às estatais no sentido de tornarem transparentes os custos das obras e serviços por elas contratados, “foi repetida no art. 109 da Lei n.º 11.768/2008 (LDO/2009), bem com no art. 112 da Lei n.º 12.017/2009 (LDO/2010)”. Não obstante concluir que deveria o Tribunal negar provimento ao recurso interposto pela Petrobras, o relator entendeu que a redação do subitem 9.11.2 do Acórdão n.º 1.732/2009-Plenário deveria ser aperfeiçoada, no seguinte sentido: “9.11.2 observe as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias acerca dos critérios que devem ser adotados para cálculo do custo global das obras e serviços que serão contratados, fazendo constar, em relatório técnico circunstanciado, elaborado por profissional habilitado e aprovado pela autoridade competente, os custos dos itens de serviço que eventualmente ultrapassassem a mediana daqueles abrangidos pelo Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - Sinapi, acompanhados da justificativa concernente às condições especiais então verificadas, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e externo.”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 847/2010-Plenário, TC-015.685/2007-4, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 28.04.2010.

domingo, 12 de dezembro de 2010

Limites para o exercício do direito à repactuação dos preços contratados

Ao analisar representação sobre possíveis irregularidades em contrato firmado no âmbito da Secretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT), cujo objeto era a prestação de serviços especializados de tecnologia da informação de natureza continuada, o Plenário proferiu o Acórdão n.o 1.828/2008, por meio do qual expediu a seguinte determinação ao órgão contratante: “9.2.8. torne nulo o ato assinado em 31/7/2007 pelo Subsecretário de Assuntos Administrativos, mediante o qual fora autorizada despesa referente ao pagamento, retroativo a 1/5/2005, da repactuação do Contrato nº 19/2005, ressalvada a possibilidade de elaboração de novo ato que reconheça, como marco inicial para a incidência dos efeitos da repactuação de preços, a data de 1/5/2006, primeira data-base ocorrida após a celebração do Terceiro Termo Aditivo;”. Ao apreciar pedido de reexame interposto pela contratada contra a aludida determinação, destacou o relator que o ponto fulcral era “o direito que teria a contratada de repactuar, com efeitos financeiros retroativos a 1º/5/2005, o contrato 19/2005, firmado em 18/4/2005, sendo que tal repactuação somente fora pleiteada em 6/2/2007, posteriormente, portanto, à assinatura de termo aditivo que, em 13/4/2006, modificou a vigência do ajuste para 18/4/2007, ratificando-se as demais condições do ajuste, inclusive com relação ao preço pactuado”. Em seu voto, deixou assente a ausência de controvérsia acerca do direito da recorrente à repactuação, previsto no próprio contrato. Afirmou também que “se é direito do contratado obter a repactuação para restabelecer a equação econômica financeira original, também é direito da Administração decidir, no caso de prestação de serviços contínuos, se deseja prorrogar o ajuste”, ilação extraída do art. 57, II, da Lei n.o 8.666/93, cujo texto denota que a prorrogação está condicionada “à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração”. Portanto, se à época da prorrogação, a contratada não pleiteou a repactuação a que fazia jus, “a Administração decidiu prorrogar a avença com base neste quadro, ou seja, naquele em que as condições econômicas seriam mantidas”. Nesse cenário, não poderia a contratada, após a assinatura do aditivo, requisitar o reequilíbrio, porque isso implicaria “negar à Administração a faculdade de avaliar se, com a repactuação, seria conveniente, do ponto de vista financeiro, manter o ajuste”. E arrematou o relator: “não se trata de negar às empresas contratadas pelo Poder Público o direito constitucional e legal de repactuar o contrato, a fim de manter a equação econômico-financeira original, mas sim de garantir, por via da interpretação sistemática, que a Administração possua condições, asseguradas em lei, de decidir sobre a conveniência e oportunidade de prorrogar o ajuste”. Acompanhando o voto do relator, decidiu o Plenário manter inalterado o subitem 9.2.8 da deliberação recorrida. Acórdão n.º 477/2010-Plenário, TC-027.946/2007-5, rel. Min. Aroldo Cedraz, 17.03.2010.

sábado, 11 de dezembro de 2010

Credenciamento visando à prestação de serviços advocatícios: 2 - Exigência de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil há mais de quatro anos, e de prática forense por mais de quatro anos

Ainda em relação ao Credenciamento n.º 2009/001, promovido pelo Banco da Amazônia S/A (BASA), foram apontadas, pela representante, irregularidades relacionadas às seguintes exigências impostas pela instituição financeira: “a) exigência de que os sócios da sociedade estejam inscritos, como advogados, na OAB há mais de quatro anos (item 2.1.1 do edital); b) exigência de que os sócios da sociedade comprovem tempo de prática forense por mais de quatro anos (item 2.1.2 do edital); e c) exigência de que, ainda na fase de habilitação, a sociedade candidata ao certame apresente os documentos de registro junto à OAB dos estados pertencentes à sua área de habilitação (item 1.2.3 do edital).”. Ouvidos em audiência, os responsáveis afirmaram que tais requisitos eram necessários, em face dos serviços singulares e especializados a serem contratados. Invocaram também “o caráter discricionário e a legalidade das exigências em questão”, enfatizando que elas se referiam à “experiência técnico-operacional relacionada com o objeto da contratação, visando à eficiente execução dos serviços. Essas exigências são condições de participação no credenciamento, o que, do ponto de vista técnico do Banco, traz certa garantia de que a empresa a ser contratada, pelo tempo de atividade, detenha experiência em causas envolvendo a relação bancária”. Acompanhando a instrução da unidade técnica, o relator destacou que “as exigências de que os sócios da sociedade estejam inscritos, como advogados, na OAB, há mais de quatro anos, e comprovem tempo de prática forense por mais de quatro anos são inteiramente desproporcionais, haja vista que a Constituição Federal exige, para a investidura em cargos de Juízes e Procuradores, apenas três anos da prática de atividade jurídica”. Em seu voto, fez alusão também ao conteúdo do art. 37, XXI, da Constituição Federal, segundo o qual, nos processos de licitação, somente serão permitidas as exigências de qualificação indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar ao BASA que se abstenha de incluir, “nos editais de licitação ou credenciamento, condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do certame, estabeleçam preferências ou distinções impertinentes em relação aos interessados e/ou contrariem os princípios da isonomia, da legalidade, da competitividade, da proporcionalidade e da razoabilidade, nos termos dos arts. 3º, § 1º, inc. I, e 30, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tais como as seguintes exigências para habilitação técnica e/ou para participação no certame”: a) “registro ou inscrição na Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil ou em qualquer conselho de fiscalização do exercício profissional da jurisdição na qual o serviço será prestado ou a obra executada, devendo tal imposição ater-se à fase de contratação;” e b) “tempo de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil ou em qualquer conselho de fiscalização do exercício profissional, que não seja indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.”. Acórdão n.º 852/2010-Plenário, TC-012.165/2009-7, rel. Min. Valmir Campelo, 28.04.2010.

sexta-feira, 10 de dezembro de 2010

Credenciamento visando à prestação de serviços advocatícios: 1 - Contratação, por inexigibilidade de licitação, para execução de atividades de natureza continuada

Representação oferecida ao TCU indicou supostas irregularidades perpetradas pelo Banco da Amazônia S/A (BASA), referentes ao Credenciamento n.º 2009/001. Entre elas, foi apontado o descumprimento das determinações constantes dos Acórdãos n.os 1.443/2007-Plenário e 3.840/2008-1ª Câmara, no sentido de que o BASA se limitasse a contratar serviços advocatícios apenas para atender a situações específicas, devidamente justificadas, abstendo-se de contratá-los para execução de atividades rotineiras do órgão, salvo eventual demanda excessiva. Em seu voto, o relator asseverou que “a questão primordial analisada nestes autos diz respeito à terceirização de serviços advocatícios, que o Banco da Amazônia S/A insiste em manter mediante a contratação de escritórios de advocacia para a prestação de serviços judiciais e extrajudiciais em geral, em vez de contratar os referidos profissionais por meio de concurso público”. Para ele, a matéria já tem entendimento pacífico no TCU, no sentido de que contratações dessa espécie somente podem ser consideradas legais se efetivadas para serviços específicos, de natureza não continuada e com características singulares e complexas, que evidenciem a impossibilidade de serem prestados por profissionais do próprio quadro da entidade. Assim sendo, as justificativas apresentadas pelo Presidente do BASA e pelo Presidente do Comitê de Licitações do Banco em resposta às audiências, referentes à singularidade dos serviços, bem como ao aspecto da discricionariedade sustentado, “não merecem acolhida desta Corte, haja vista que o credenciamento ora examinado envolve a prestação de serviços advocatícios de natureza continuada, isto é, vem sendo mantida há mais de dez anos. Ademais, as características das contratações em tela não se revestem de grande complexidade, pois abarcam processos de ações de cobrança de créditos e de ações cíveis e trabalhistas onde o Banco detém a condição de réu. Na maioria dos casos, a defesa é padronizada, o que confirma ser dispensável a utilização de técnicas jurídicas complexas ou alto grau de conhecimento para o desempenho dos serviços contratados”. Considerando que o edital de credenciamento já estava encerrado, não cabendo, portanto, a sua anulação, o relator propôs e o Plenário decidiu aplicar multa aos responsáveis, sem prejuízo de expedir determinação corretiva ao BASA. Acórdão n.º 852/2010-Plenário, TC-012.165/2009-7, rel. Min. Valmir Campelo, 28.04.2010.



quinta-feira, 9 de dezembro de 2010

Licitação para registro de preços: 2 - Fixação de preço mínimo e necessidade da definição de quantitativo para os itens que compõem a planilha

No âmbito da representação, foi também apurado que o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan) fixou preços mínimos no Pregão Eletrônico para Registro de Preços n.º 2/2009, ao estabelecer “limites mínimos de exequibilidade das propostas”. De acordo com o edital, nenhum item poderia ter preço inferior a 50% do máximo estabelecido, e o valor total da proposta não poderia ser menor que 70% do máximo estipulado. Para o relator, “a contratação efetuada não alcançou a proposta mais vantajosa para a Administração”, tendo diversos licitantes sido desclassificados por cotarem valores globais abaixo do limite mínimo exequível definido no instrumento convocatório, “o que denota, em princípio, que havia a possibilidade de se executar o objeto por valor menor que o contratado”. Deixou assente, ainda, que a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que, antes de ser declarada a inexequibilidade dos preços ofertados pelos licitantes, deve-lhes ser facultada a possibilidade de comprovarem a exequibilidade de suas propostas. Outra irregularidade constatada na licitação foi a não fixação, no edital, dos quantitativos a serem executados pela futura contratada. Para o relator, essa imprecisão “pode, de fato, resultar na adoção de preços não condizentes com as demandas futuras, vez que o licitante não tem como avaliar a sua capacidade de atender às solicitações do possível contratante”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu alertar ao Iphan que “a desclassificação de licitantes pela apresentação de propostas que contenham preços considerados inexequíveis, sem que antes lhe seja facultada a oportunidade de apresentar justificativas para os valores ofertados, vai de encontro ao contido no art. 48, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, e à jurisprudência desta Corte”, e também que “o orçamento-base da licitação contendo o detalhamento de todos os serviços previstos, bem como a previsão dos quantitativos que serão executados no âmbito do ajuste a ser firmado, deve ser disponibilizado aos licitantes, em atendimento ao disposto no art. 7º, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993, c/c art. 9º, inciso II, do Decreto nº 3.931, de 2001”. Precedentes citados: Acórdão n.o 1.100/2008-Plenário e Acórdãos n.os 612/2004 e 559/2009, ambos da 1ª Câmara. Acórdão n.º 1720/2010-2ª Câmara, TC-017.287/2009-2, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 20.04.2010.

quarta-feira, 8 de dezembro de 2010

Licitação para registro de preços: 1 - Bons parâmetros para elaboração da planilha de custos e formação de preços

Representação formulada ao TCU noticiou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços n.º 2/2009, conduzido pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), cujo objeto era a prestação de serviços de cerimonial e atividades afins, com fornecimento de infra-estrutura e apoio logístico. Preliminarmente, tendo sido verificado que o órgão não realizou ampla pesquisa de mercado previamente à realização do certame, “tomando como estimativa de preços a cotação de empresa cuja atividade econômica sequer enquadrava-se no objeto licitado”, o relator deferiu medida cautelar, referendada pelo Plenário, determinando ao Iphan que não autorizasse novas adesões à ata de registro de preços resultante do aludido pregão, até que o TCU se manifestasse sobre o mérito da questão. Visando apurar a adequabilidade dos preços estimados no âmbito da licitação, a unidade técnica elaborou tabelas efetuando comparação com os valores ofertados em pregões eletrônicos conduzidos pela Controladoria Geral da União e pelos Ministérios da Cultura, da Justiça e da Educação, ocorridos em datas próximas ao certame sob análise, todos relativos à contratação do mesmo tipo de serviço. A segunda comparação feita pela unidade instrutiva foi em relação aos itens licitados por intermédio de pregão conduzido pelo próprio TCU, e a terceira, em relação aos “preços de itens relativos a fornecimentos em ambiente hoteleiro”. Partindo dos dados coletados, o relator concluiu “que a pesquisa de preços que serviu de base para a realização do Pregão Eletrônico nº 2/2009 contempla valores bastante superiores aos preços praticados em outros certames, havendo fortes indícios da ocorrência de excedente de preço na maioria dos itens constantes do termo de referência”. A Segunda Câmara acolheu a proposta do relator de determinar ao órgão a adoção das “providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico no 2/2009, bem como de todos os atos dele decorrentes, inclusive a Ata de Registro de Preços e o Contrato nº 39/2009”, celebrado entre o Iphan e a vencedora da licitação. Acórdão n.º 1720/2010-2ª Câmara, TC-017.287/2009-2, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 20.04.2010.


terça-feira, 7 de dezembro de 2010

Responsabilidade, perante o TCU, do parecerista jurídico

Ex-Procurador-Geral do Estado do Tocantins interpôs recurso de reconsideração contra o Acórdão n.º 2.109/2009, por meio do qual a Primeira Câmara julgou irregulares as suas contas e aplicou-lhe multa, em razão da emissão de parecer jurídico favorável a contratação “baseada em objeto amplo e mediante alegação imprópria de emergência”. Em seu voto, o relator concordou com o Ministério Público junto ao TCU, ao assinalar que, “Muito embora esse mesmo parecer alerte para a necessidade de observância dos requisitos estabelecidos no mencionado artigo 26, parágrafo único, da Lei de Licitações, ao final concluiu pela inexistência de óbices na contratação direta em questão, conquanto inexistissem nos autos as referidas justificativas exigidas em lei, conforme alertado pelo Núcleo Setorial de Controle Interno. [...] Assim, entendo caracterizada a responsabilidade do recorrente.”. Considerando que “o ato do queixante contribuiu para a consumação da irregularidade praticada pelo gestor”, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu negar provimento ao recurso. Precedente citado: Acórdão n.º 1.801/2007-Plenário. Acórdão n.º 1964/2010-1ª Câmara, TC-019.801/2007-3, rel. Min. Augusto Nardes, 20.04.2010.

segunda-feira, 6 de dezembro de 2010

Cláusulas editalícias restritivas à competitividade: 2 - Índices de qualificação econômico-financeira destoantes da realidade do mercado

Em relação aos índices de qualificação econômico-financeira, o relator observou que a exigência estabelecida no edital da Tomada de Preços n.º 2/2008, promovida pelo Município de Vale do Anari/RO, mostrou-se igualmente restritiva, uma vez que, conforme assinalou a unidade técnica, os índices econômicos requeridos das licitantes estavam totalmente destoantes da realidade do mercado, em desacordo com a Lei n.o 8.666/93, que estabelece, em seu art. 31, § 5º, que tais índices “devem estar devidamente justificados no processo administrativo que tenha dado início ao procedimento licitatório, sendo vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação”. A irregularidade pôde ser confirmada a partir dos dados publicados pela Revista Exame no ano de 2005 (Melhores e Maiores), que demonstraram que a média dos referidos índices para as empresas de construção civil situou-se em patamar bem inferior. O relator ressaltou, também, que as restrições impostas pelo Município de Vale do Anari/RO resultaram efetivamente no esvaziamento da licitação, já que, das quatro empresas que adquiriram cópia do edital, apenas uma apresentou proposta de preços. O relator propôs e a Segunda Câmara decidiu considerar procedente a representação. Precedente citado: Decisão n.o 455/98-Plenário. Acórdão n.º 1593/2010-2ª Câmara, TC-006.347/2008-6, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 13.04.2010.

sexta-feira, 3 de dezembro de 2010

Cláusulas editalícias restritivas à competitividade: 1 - Exigência de número mínimo de atestados para fim de qualificação técnica

Representação oferecida ao TCU apontou indícios de irregularidades na Tomada de Preços n.º 2/2008, promovida pelo Município de Vale do Anari/RO, cujo objeto era a contratação de empresa de engenharia para construção de uma escola municipal de ensino médio e infantil, com recursos federais provenientes do Convênio n.º 842200/FNDE/2006. No que concerne aos critérios de qualificação técnica, o instrumento convocatório exigiu a comprovação de experiência anterior mediante a apresentação de, no mínimo, três certidões de acervo técnico fornecidas pelo Crea/RO, para cada um dos quantitativos mínimos das parcelas de maior relevância da obra fixados no edital, os quais deveriam estar registrados exclusivamente no nome do responsável técnico da empresa licitante. O relator ressaltou que tal prática tem sido condenada em deliberações do TCU, a exemplo do Acórdão n.o 571/2006-Plenário, no qual restou assente que “o estabelecimento de uma quantidade mínima de atestados fere o preceito constitucional da isonomia, porque desiguala injustamente concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Não se pode inferir que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que dispõe de dois”. Isso porque “a capacidade técnica de realizar o objeto existe, independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada, ou não existe”. O relator propôs e a Segunda Câmara decidiu considerar procedente a representação. Precedentes citados: Acórdãos n.os 298/2002, 351/2002, 330/2005, 167/2006, 539/2007, 739/2007, 1.706/2007 e 43/2008, todos do Plenário; Acórdãos n.os 1.873/2007 e 1.526/2008, ambos da 2ª Câmara. Acórdão n.º 1593/2010-2ª Câmara, TC-006.347/2008-6, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 13.04.2010.



quinta-feira, 2 de dezembro de 2010

IRPJ e CSLL não podem vir destacados no BDI, mas podem integrar o lucro da licitante

A indicação destacada, na composição do BDI, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que as empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta. A evolução da jurisprudência do Tribunal não deve impactar as relações jurídicas já constituídas, salvo se comprovada a existência de sobrepreço. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar tomada de contas especial instaurada para apurar irregularidades na aplicação de recursos transferidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego à Secretaria de Estado do Trabalho, Emprego e Promoção Social, do Paraná (SETP/PR). Apurou-se o débito decorrente de pagamentos supostamente irregulares efetuados à Organização Brasileira de Prestação de Serviços Ltda. (Orbral) – contratada pela SETP/PR, no âmbito do Convênio n.º 55/2006, por meio do Contrato n.º 2/2006 –, atinentes aos valores do IRPJ e da CSLL. Em seu voto, o relator fez alusão ao Enunciado n.º 254 da Súmula da Jurisprudência do TCU, segundo o qual “o IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica - e a CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas - BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado”. Observou que o Tribunal vem adotando, todavia, o entendimento de que a indicação, em destacado, desses tributos na composição de preços não acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois era legítimo, no passado, que as empresas os considerassem quando do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta de preços. Para o relator, a deliberação que inaugurou tal posicionamento – o Acórdão n.o 1.591/2008-Plenário – não alterou o entendimento consubstanciado nos Acórdãos n.os 325/2007 e 950/2007, ambos do Plenário. Em verdade, “ela trouxe, em atenção ao princípio da segurança jurídica, temperamento temporal aos critérios estabelecidos nesses acórdãos, passando a admitir – ressalvado se comprovada a ocorrência de sobrepreço – a inclusão do percentual dos aludidos tributos na composição do BDI para os contratos firmados anteriormente à fixação do entendimento no sentido de que tais parcelas não podem ser transferidas automaticamente ao contratante”. Ao final, ressaltou que “a jurisprudência do TCU apenas obsta a inclusão desses tributos na composição do BDI, buscando alcançar a sua padronização e, em consequência, garantir maior transparência na execução dos gastos públicos. Não quer o TCU, com isso, impedir a sua inserção na composição dos custos das empresas privadas, pois, se assim o fizesse, estaria se imiscuindo na formação de preços privados e impedindo as empresas de embutir, nos seus custos, tributos ditos diretos. Desse modo, mesmo quando não incluídos destacadamente no BDI, o TCU não pode impedir a inserção de percentual destinado à satisfação do IRPJ e da CSLL no bojo do lucro da empresa, eis que este é livremente arbitrado por ela segundo as condições de mercado e suas próprias aspirações. Assim, muito embora os tributos diretos não possam vir destacados, podem vir embutidos dentro do lucro da empresa”. Considerando, então, que o contrato celebrado com a Orbral foi firmado em 1º/6/2006 e, ainda, que não foram apontados indícios de sobrepreço pela unidade técnica, “é justo que se lhe aplique o precedente ditado pelo Acórdão 1591/2008-Plenário, devendo ser excluídos do débito apurado nos autos os valores correspondentes ao IRPJ e à CSLL”. A Segunda Câmara anuiu à conclusão do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os 581/2009, 1.906/2009, 1.984/2009 e 2.099/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 1591/2010-2ª Câmara, TC-006.211/2008-8, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 13.04.2010.



quarta-feira, 1 de dezembro de 2010

Incidência do art. 57, II, da Lei n.º 8.666/93, em caráter excepcional, no fornecimento de medicamentos

Ao apreciar os resultados da auditoria de natureza operacional realizada na ação “Atenção aos Pacientes Portadores de Doenças Hematológicas”, gerenciada pela Coordenação-Geral de Sangue e Hemoderivados, no âmbito do Ministério da Saúde, o relator destacou que a relevância do tema “impõe exame acurado das causas e consequências das crises de abastecimento dos hemoderivados no Brasil”. Caberia ao TCU não só identificar e conhecer todo o processo que regula a compra, aplicação e distribuição de tais substâncias, como também recomendar soluções factíveis e permanentes para questão tão sensível, qual seja, a oferta insuficiente de hemoderivados adquiridos de forma centralizada pelo Ministério da Saúde, e que atinge diretamente cerca de doze mil pessoas em todo o país. O relator salientou que o tratamento de pacientes com hemofilia e de pacientes com outras deficiências de fatores de coagulação baseia-se na terapia de reposição. Esse tratamento, contudo, “não é único e pode ocorrer de formas distintas. A mais usual é por demanda, iniciada tão logo ocorra evento hemorrágico. Ela pode ser realizada em centros especializados ou na residência do hemofílico. O tratamento na residência é atendido pelo programa de Dose Domiciliar de Urgência – DDU, que procura distribuir doses por paciente. Essas devem ser armazenadas em sua residência e usadas tão logo ocorra um evento hemorrágico”. Todavia, “em razão das crises de abastecimento e da falta de regularidade na distribuição dos medicamentos, constatou-se uma série de interrupções no seu fornecimento”. Na busca por soluções, a equipe de auditoria apresentou propostas, sendo que a mais importante, segundo o relator, é permitir a aplicação, em caráter excepcional, do inciso II do art. 57 da Lei n.º 8.666/93, o qual possibilita que, nos casos de prestação de serviços executados de forma contínua, seja viável a celebração de contratos com vigência superior aos respectivos créditos orçamentários. Frisou o relator que “as características necessárias para que um serviço seja considerado contínuo são: essencialidade, execução de forma contínua, de longa duração e possibilidade de que o fracionamento em períodos venha a prejudicar a execução do serviço”. Concordou com a equipe de auditoria no sentido de que “essas características encontram-se presentes nas contratações para entrega de fatores de coagulação”. E acrescentou não ter dúvida de que “se trata de serviço essencial, pois qualquer interrupção no fornecimento de hemoderivados deixará à própria sorte indivíduos que dependem desses medicamentos para se manterem saudáveis”. Acolhendo o voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de “admitir, em caráter excepcional, com base em interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, que as contratações para aquisição de fatores de coagulação sejam consideradas como serviços de natureza contínua”. Precedente citado: Acórdão n.º 1.859/2006-Plenário. Acórdão n.º 766/2010-Plenário, TC-006.693/2009-3, rel. Min. José Jorge, 14.04.2010.