Pergunta: QUEM NÃO PODE PARTICIPAR DA LICITAÇÃO?
Possíveis respostas:
1. o autor de projeto básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; 1 (10%)
2. a empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração de projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, ou controlador, 0 (0%)
3. o servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsáveis pela licitação, 0 (0%)
4. todas as respostas acima. 9 (90%)
Resposta: número 04.
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terça-feira, 31 de agosto de 2010
Concorrência para execução de obra: 6 - Responsabilidade dos membros da comissão de licitação por exigências editalícias restritivas à competição
As irregularidades verificadas no âmbito da Concorrência n.º 02/2008, realizada pela Prefeitura Municipal de Morretes/PR, consideradas em conjunto, levaram o relator à conclusão de se ter buscado privilegiar indevidamente a vencedora do certame. Para ele, deveriam elas ser imputadas aos membros da comissão de licitação, que elaboraram o edital e conduziram o certame, e ao ex-Prefeito, que deflagrou o procedimento licitatório, adjudicou o objeto da licitação e a homologou, além de haver celebrado o contrato. Por tais razões, a despeito de ter-se operado a anulação do certame e dos atos dele decorrentes, mediante iniciativa do Prefeito sucessor, entendeu o relator, no que foi acompanhado pelos seus pares, que deveriam ser aqueles responsáveis apenados com multa. Acórdão n.º 326/2010-Plenário, TC-002.774/2009-5, rel. Min. Benjamin Zymler, 03.03.2010.
segunda-feira, 30 de agosto de 2010
Concorrência para execução de obra: 5 - Exigência de índices contábeis que implicam restrição à competitividade da licitação
Outro “vício” apontado no âmbito da Concorrência n.º 02/2008, levada a efeito pela Prefeitura Municipal de Morretes/PR, foi a exigência de índices contábeis restritivos à competitividade do certame, em oposição, segundo a representante, ao que dispõe o § 5º do art. 31 da Lei n.º 8.666/93. Entre os índices estabelecidos, chamou a atenção do relator o de liquidez corrente, que deveria ser de, no mínimo, 2,0. Em seu voto, ressaltou a menção da unidade técnica ao Acórdão n.º 779/2005-Plenário, que também considerou excessivo o índice de 2,0 para liquidez corrente: “[...] Enquanto que o normal seria um índice de liquidez corrente de 1,2 a 1,5, a licitação exigia 2,0. [...] Ora, a fixação de 2,0 como valor limite para o Índice de Liquidez Corrente teve a finalidade de restringir a participação no certame daquelas empresas que apresentassem a razão entre seu ativo e passivo circulantes igual ou superior àquele índice, ou seja, que apresentassem a saúde financeira tal que para cada real atinente a dívidas de curto prazo assumidas deveria haver dois reais em disponibilidade em seu caixa. [...] segundo especialistas e publicações atinentes ao mercado de construção civil de infra-estrutura - obras públicas - a possibilidade de se encontrar empresas gozando de situação financeira tão privilegiada era e continua sendo muito remota, fato que nos leva a crer ter sido tal exigência propositadamente colocada no edital com o objetivo de determinar, previamente, os rumos da licitação. [...] Cabe destacar que a fixação de índices de liquidez a serem utilizados em licitações deve guardar relação de razoabilidade e proporcionalidade com o objeto a ser atingido, devendo-se fixar parâmetros que não obstante possibilitem obter a melhor proposta para a Administração Pública, não venham, entretanto, inviabilizar o caráter competitivo do processo licitatório, conforme preconizado pelo art. 3º da Lei 8.666/93.” Fez-se também referência ao Acórdão n.º 170/2007-Plenário, por meio do qual o Tribunal deixou assente que, à luz do art. 31, § 5º, da Lei n.º 8.666/93, “tais índices devem estar devidamente justificados no processo administrativo que tenha dado início ao procedimento licitatório, sendo vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.”. Acolhendo proposição do relator, deliberou o Plenário no sentido de determinar à Prefeitura Municipal de Morretes/PR que “abstenha-se de exigir índices financeiros e contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação, conforme vedação contida no § 5º do art. 31 da Lei 8.666/93”. Acórdão n.º 326/2010-Plenário, TC-002.774/2009-5, rel. Min. Benjamin Zymler, 03.03.2010.
sexta-feira, 27 de agosto de 2010
Concorrência para execução de obra: 4 - Exigência simultânea, para fim de qualificação econômico-financeira, da comprovação de capital social mínimo e da apresentação de garantia
Outra suposta irregularidade suscitada no âmbito da Concorrência n.º 02/2008, realizada pela Prefeitura Municipal de Morretes/PR, dizia respeito à exigência simultânea da comprovação de capital social mínimo e da apresentação de garantia da proposta, contrariando o art. 31, § 2º, da Lei n.º 8.666/93. Para a unidade técnica, cuja manifestação contou com a anuência do relator, “a simultaneidade de exigência de requisitos de capital social mínimo e de garantia para a comprovação da qualificação econômico-financeira não se coaduna com a lei e caracteriza restrição ao caráter competitivo.”. Acompanhando o voto do relator, decidiu o Plenário determinar à Prefeitura Municipal de Morretes/PR que “atente para as disposições contidas no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93, de forma a não exigir simultaneamente, nos instrumentos convocatórios de licitações, requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes”. Precedentes citados: Acórdão n.º 170/2007-Plenário e Decisão n.º 1.521/2002-Plenário. Acórdão n.º 326/2010-Plenário, TC-002.774/2009-5, rel. Min. Benjamin Zymler, 03.03.2010.
quinta-feira, 26 de agosto de 2010
O prazo da contratação por emergência
Por ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL
Uma das classificações possíveis de contratos é a de contrato por objeto e contrato por prazo. No primeiro, o prazo não é extintivo e sim moratório. No segundo, o prazo é extintivo da relação contratual. Os contratos por prazo extinguem-se normalmente, portanto, com o término de seu prazo.
Outra distinção a ser efetuada é entre prorrogação e renovação do contrato. Essa distinção é feita, de maneira clara e precisa, pelo civilista italiano FRANCESCO MESSINEO (“Dottrina Generale del Contratto”, 3ª ed., Milão, Giuffrè, 1952, p. 416):
“A prorrogação estende a duração do contrato, mas o contrato é aquele inicial (não há um contrato novo), enquanto a renovação dá lugar a um contrato novo, mesmo que com conteúdo idêntico ao do contrato precedente.”
No contrato administrativo, a possibilidade de prorrogação é condicionada à previsão expressa no contrato e, se este tiver resultado de licitação, já no respectivo edital. A renovação, por se tratar de celebração de um contrato novo, deve ser precedida, em regra, de nova licitação, salvo se se caracterizar, na ocasião, caso em que caiba a dispensa ou inexigibilidade de licitar.
Nos contratos por emergência, a prorrogação do prazo contratual além de 180 dias é vedada expressamente pela lei. Assim, o contrato não pode conter cláusula de prorrogação, o que a torna juridicamente inviável. Resta, pois, examinar se cabe a renovação do contrato, vale dizer, a celebração de um novo contrato por emergência.
A lei veda a prorrogação do prazo nos contratos por emergência. Mas não proíbe - e seria insensato admitir que pudesse fazê -lo - a continuidade da situação emergencial após os 180 dias. A norma jurídica contém uma hipótese. Ocorrido o fato contemplado na hipótese normativa, deve aplicar-se a norma ao caso concreto. A norma jurídica não tem o condão de criar fatos. Nem de impedir que eles se verifiquem. A lei prevê e regula situações fáticas. Não pode, obviamente, criá-las, permiti-las ou proibi -las.
Se, vencido o prazo máximo previsto em lei, caracteriza-se uma situação de emergência, quer seja a continuidade da anterior, quer uma nova situação, juridicamente existe, para todos os efeitos, uma nova emergência. A essa nova emergência aplica-se a norma que prevê a dispensa de licitação, acarretando o dever para o agente público de efetuar uma nova contratação direta.
O agente público não pode prorrogar o prazo contratual, porque este é - como foi exposto acima - improrrogável. Mas isso não significa - nem poderia significar - que à extinção do contrato (conseqüência jurídica do término do prazo contratual) corresponda, necessariamente, a extinção da emergência (situação fática). O contrato está extinto, mas há uma nova incidência da norma jurídica sobre a situação fática emergencial atual. O agente público tem, portanto, o dever de efetuar nova contratação por emergência.
MARÇAL JUSTEN FILHO (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 4ª ed., Rio, AIDE Editora, p. 154) diz que:
“A prorrogação é indesejável, mas não pode ser proibida. Nesse ponto, a lei deve ser interpretada em termos. A prorrogação poderá ocorrer, dependendo das circunstâncias supervenientes.”
O ilustre comentarista da Lei 8.666/93 percebeu o problema. No entanto, não é a prorrogação do prazo contratual que a lei não pode proibir. O que ela não pode proibir é a caracterização, ao término do contrato, de uma situação fática de nova emergência. Proibir a prorrogação a lei pode. E o faz. Não pode, isso sim, é proibir a renovação. Somente poderia fazê-lo se pudesse proibir uma nova situação fática emergencial. Ou a continuidade da situação original, o que dá no mesmo.
Uma das classificações possíveis de contratos é a de contrato por objeto e contrato por prazo. No primeiro, o prazo não é extintivo e sim moratório. No segundo, o prazo é extintivo da relação contratual. Os contratos por prazo extinguem-se normalmente, portanto, com o término de seu prazo.
Outra distinção a ser efetuada é entre prorrogação e renovação do contrato. Essa distinção é feita, de maneira clara e precisa, pelo civilista italiano FRANCESCO MESSINEO (“Dottrina Generale del Contratto”, 3ª ed., Milão, Giuffrè, 1952, p. 416):
“A prorrogação estende a duração do contrato, mas o contrato é aquele inicial (não há um contrato novo), enquanto a renovação dá lugar a um contrato novo, mesmo que com conteúdo idêntico ao do contrato precedente.”
No contrato administrativo, a possibilidade de prorrogação é condicionada à previsão expressa no contrato e, se este tiver resultado de licitação, já no respectivo edital. A renovação, por se tratar de celebração de um contrato novo, deve ser precedida, em regra, de nova licitação, salvo se se caracterizar, na ocasião, caso em que caiba a dispensa ou inexigibilidade de licitar.
Nos contratos por emergência, a prorrogação do prazo contratual além de 180 dias é vedada expressamente pela lei. Assim, o contrato não pode conter cláusula de prorrogação, o que a torna juridicamente inviável. Resta, pois, examinar se cabe a renovação do contrato, vale dizer, a celebração de um novo contrato por emergência.
A lei veda a prorrogação do prazo nos contratos por emergência. Mas não proíbe - e seria insensato admitir que pudesse fazê -lo - a continuidade da situação emergencial após os 180 dias. A norma jurídica contém uma hipótese. Ocorrido o fato contemplado na hipótese normativa, deve aplicar-se a norma ao caso concreto. A norma jurídica não tem o condão de criar fatos. Nem de impedir que eles se verifiquem. A lei prevê e regula situações fáticas. Não pode, obviamente, criá-las, permiti-las ou proibi -las.
Se, vencido o prazo máximo previsto em lei, caracteriza-se uma situação de emergência, quer seja a continuidade da anterior, quer uma nova situação, juridicamente existe, para todos os efeitos, uma nova emergência. A essa nova emergência aplica-se a norma que prevê a dispensa de licitação, acarretando o dever para o agente público de efetuar uma nova contratação direta.
O agente público não pode prorrogar o prazo contratual, porque este é - como foi exposto acima - improrrogável. Mas isso não significa - nem poderia significar - que à extinção do contrato (conseqüência jurídica do término do prazo contratual) corresponda, necessariamente, a extinção da emergência (situação fática). O contrato está extinto, mas há uma nova incidência da norma jurídica sobre a situação fática emergencial atual. O agente público tem, portanto, o dever de efetuar nova contratação por emergência.
MARÇAL JUSTEN FILHO (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 4ª ed., Rio, AIDE Editora, p. 154) diz que:
“A prorrogação é indesejável, mas não pode ser proibida. Nesse ponto, a lei deve ser interpretada em termos. A prorrogação poderá ocorrer, dependendo das circunstâncias supervenientes.”
O ilustre comentarista da Lei 8.666/93 percebeu o problema. No entanto, não é a prorrogação do prazo contratual que a lei não pode proibir. O que ela não pode proibir é a caracterização, ao término do contrato, de uma situação fática de nova emergência. Proibir a prorrogação a lei pode. E o faz. Não pode, isso sim, é proibir a renovação. Somente poderia fazê-lo se pudesse proibir uma nova situação fática emergencial. Ou a continuidade da situação original, o que dá no mesmo.
quarta-feira, 25 de agosto de 2010
Concorrência para execução de obra: 3 - Exigência de os licitantes apresentarem desconto único, em relação ao orçamento do órgão que realiza o certame, para todos os preços unitários
Outra possível irregularidade levantada no âmbito da Concorrência n.º 02/2008, promovida pela Prefeitura Municipal de Morretes/PR, envolvia a previsão editalícia de que, caso o licitante apresentasse preço diferenciado do constante na planilha de preços, sob pena de desclassificação, deveria fazê-lo por meio de um único multiplicador “k”, que incidiria linearmente sobre todos os preços unitários dos serviços constantes das planilhas de preços. Para chegar à conclusão de que essa imposição comprometia a competitividade do certame, o relator valeu-se do entendimento da unidade técnica, segundo a qual “mesmo que a empresa intencionasse apresentar desconto maior em determinado serviço ficava impedida pela referida disposição do edital, restringindo, inclusive, uma efetiva competitividade do certame”. Ademais, “pode ter impossibilitado os licitantes de ofertarem descontos diferenciados para determinados serviços, de forma que não restou evidenciada a obtenção da proposta mais benéfica para a administração”. Acolhendo proposição do relator, deliberou o Plenário no sentido de determinar à Prefeitura Municipal de Morretes/PR que “abstenha-se de incluir, em edital de licitação, exigência de desconto único para todos os preços unitários, por violar o disposto no inciso X do art. 40 da Lei 8666/1993”. Acórdão n.º 326/2010-Plenário, TC-002.774/2009-5, rel. Min. Benjamin Zymler, 03.03.2010.
terça-feira, 24 de agosto de 2010
Concorrência para execução de obra: 2 - Exigência de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior com a empresa licitante, bem como de a visita técnica ser por ele realizada
Outro “vício” identificado no âmbito da Concorrência n.º 02/2008, realizada pela Prefeitura Municipal de Morretes/PR, foi a exigência editalícia de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico no momento da apresentação da proposta. Impôs-se, também, a realização de visita técnica em data única e obrigatoriamente pelo responsável técnico integrante do quadro permanente da licitante, com afronta, segundo a representante, ao que prescreve o art. 30, II e § 1º, c/c art. 3º, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e ao próprio entendimento do TCU consignado nos Acórdãos n.os 1.332/2006 e 1.631/2007, ambos do Plenário. Na instrução da unidade técnica, foram destacados os comentários de Marçal Justen Filho sobre o conceito de “quadros permanentes”, constante do art. 30, § 1º, I, da Lei n.º 8.666/93: “A interpretação ampliativa e rigorosa da exigência do vínculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum. Aliás, essa é a interpretação que se extrai do próprio art. 30, quando estabelece que as exigências acerca de pessoal qualificado devem reputar-se atendidas mediante mera declaração de disponibilidade apresentada pelo licitante.”. Em seu voto, o relator reforçou a posição da unidade instrutiva no sentido de que “a exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico, vedada por lei, conduz à restrição à competitividade”. Quanto à exigência de realização de visita técnica em data única, “da mesma forma, os elementos de defesa não se mostraram suficientes para justificá-la, portanto, persistindo a afronta ao art. 30, § 1º, inciso I, c/c art. 3º, § 1º, da Lei n.º 8666/1993, consoante já decidido pelo TCU nos Acórdãos n.os 1.332/2006 e 1.631/2007, ambos do Plenário”. O relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva à Prefeitura Municipal de Morretes/PR, para futuras licitações custeadas com recursos federais. Outros precedentes citados: Acórdãos n.os 316/2006, 608/2008 e 1.547/2008, todos do Plenário. Acórdão n.º 326/2010-Plenário, TC-002.774/2009-5, rel. Min. Benjamin Zymler, 03.03.2010.
segunda-feira, 23 de agosto de 2010
Concorrência para execução de obra: 1 - Parcelamento do objeto e ampliação da competitividade
Representação formulada ao TCU indicou possíveis “vícios” na gestão de recursos oriundos de convênio celebrado entre o Ministério do Turismo e a Prefeitura Municipal de Morretes/PR, que tinha por objeto a execução das seguintes obras: “Restauração da Casa Rocha Pombo; Restauração da Igreja São Benedito; Restauração da Igreja São Sebastião do Porto de Cima; Obra da 3ª Etapa do Centro de Eventos Praça de Alimentação; Passarela Metálica sobre o Rio Nhundiaquara; Ciclovia; Praça do Porto de Cima; Pavimentação Asfáltica e Drenagem Pluvial da via de acesso ao Iate Clube”. Entre os possíveis “vícios” apontados na Concorrência n.º 02/2008, levada a efeito pelo município, mereceu destaque a ausência de parcelamento do objeto da licitação. Consoante ressaltado na instrução da unidade técnica, “a estratégia do gestor municipal de deflagrar processo licitatório único para todas as obras, não adotando o parcelamento, acarretou restrição à competitividade do certame, pois exigiu das potenciais licitantes que tivessem realizado anteriormente obras similares às requeridas. [...] sobressaem dos autos como indicativos da viabilidade de parcelamento do objeto o valor expressivo da contratação, a natureza diversificada dos serviços e das obras, além do fato de as obras e serviços virem a ser executados em localidades distintas”. Para corroborar o entendimento de que houve restrição à participação de empresas no certame, o relator enfatizou a participação de apenas duas empresas. Nesse sentido, decidiu o Plenário determinar à Prefeitura Municipal de Morretes/PR que, em futuras licitações custeadas com recursos federais, “parcele o objeto a ser licitado de forma a ampliar a competitividade, quando isso se revelar técnica e economicamente recomendável”, conforme disposto no art. 3º, c/c § 1º do art. 23 da Lei n.º 8.666/93, “a fim de evitar a ocorrência de redução indevida do número de licitantes”. Acórdão n.º 326/2010-Plenário, TC-002.774/2009-5, rel. Min. Benjamin Zymler, 03.03.2010.
sexta-feira, 20 de agosto de 2010
Responsabilidade solidária daquele que designa o fiscal do contrato e não lhe dá os meios necessários para o exercício das suas atribuições
Acompanhando o voto do relator, decidiu o Plenário negar provimento a recurso de reconsideração interposto contra o Acórdão n.º 1.026/2008-Plenário, por meio do qual foi o recorrente condenado solidariamente em débito. O recorrente (ex-Secretário de Trabalho, Emprego e Renda do Distrito Federal – Seter/DF) trouxe, entre outros argumentos, os seguintes: a) não lhe teria sido imputada prática de nenhum ato de má gestão; b) a responsabilização teria decorrido de infrações de normas legais cometidas por subordinados; c) não era responsável pelo pagamento de faturas, pela fiscalização ou pela não comprovação da execução dos contratos. De acordo com o relator, ao ser signatário do Convênio MTE/Sefor/Codefat n.º 005/99, o ex-Secretário “comprometeu-se a zelar pela aplicação dos recursos repassados, não só em razão dos dispositivos legais pertinentes, mas também em decorrência das atribuições de seu próprio cargo. O gestor tinha o dever de avaliar a viabilidade do programa, tomar medidas para corrigir eventuais incorreções, adotar as devidas precauções para evitar desvios de recursos, fiscalizar as execuções contratuais e liberar os pagamentos após confirmar a execução dos serviços. Entretanto, nada disso ocorreu.”. O programa envolvia “treinamento de 148.000 alunos por meio de cinquenta contratações, envolvendo recursos atualizados da ordem de R$ 47.000.000,00 (quarenta e sete milhões). Tratava-se, pois, de empreendimento de enormes proporções, que deveria ter sido colocado como centro das atenções dos dirigentes da Secretaria. Não era atividade meramente assessória da pasta, mas, sim, sua atividade principal, da qual o seu titular detinha pleno conhecimento e condições de levar a efeito as contratações e as fiscalizações”. Para o relator, as “falhas detectadas no processo de seleção e contratação das entidades, bem como as irregularidades verificadas na execução dos contratos, apontam para quadro de descalabro administrativo, o qual decorreu, em grande parte, da conduta omissiva do então titular da Seter, que não forneceu a seus subordinados os meios materiais e o treinamento necessário ao fiel desempenho das atribuições daqueles servidores”. Asseverou o relator que “Não se está a afirmar que o responsável devesse praticar todos os atos de acompanhamento, mas, sim, adotar providências para que isso ocorresse. Infelizmente, isso não ocorreu de forma minimamente aceitável”. Dos doze servidores designados como executores técnicos, apenas quatro teriam sido responsáveis por 68% do valor total de recursos. Verificou-se, assim, “mais um ato questionável do responsável, caracterizado pela imprudência/negligência, pois era possível antever que esses servidores não teriam condições de acompanhar a execução de todos esses contratos, o maior dos quais visava treinar 48.000 alunos, que comporiam 1.920 turmas de 25 alunos cada”. Diante de tais fatos, o relator considerou plenamente demonstrado que o ex-titular da Seter/DF agiu com “grave e deliberada negligência e imprudência, tendo, sua conduta, contribuído, de forma decisiva, para a ocorrência do dano sofrido pelos cofres públicos”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 476/2008, 606/2009, 678/2009, 737/2009, 913/2009, 1.278/2009, 2.580/2009 e 2.673/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 319/2010-Plenário, TC-003.196/2001-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 03.03.2010.
quinta-feira, 19 de agosto de 2010
Desclassificação de proposta em razão de preços unitários inexequíveis
Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 7/2009, do Banco do Nordeste do Brasil (BNB), que teve por objeto a contratação de serviços de manutenção predial em unidades do banco. Os responsáveis pela condução do certame foram chamados em oitiva, para apresentar justificativas quanto à “desclassificação de 10 (dez) empresas, ofertantes dos menores preços, por motivos meramente formais, em desacordo com o princípio do julgamento objetivo das propostas, ao arrepio do art. 3º da Lei nº 8.666/93”. Em seu voto, o relator reforçou a posição de que o Tribunal combate o formalismo exagerado do administrador, quando este aplica restritivamente as cláusulas do edital, de modo a excluir indevidamente possíveis licitantes. Defendeu como salutar a atuação do controle externo até no sentido de, ao apreciar casos concretos submetidos a seu crivo, afastar as próprias cláusulas do edital que se mostram desarrazoadas e prejudiquem a competitividade da licitação. Nesse mesmo sentido, mencionou o voto condutor do Acórdão n.º 3.046/2008-Plenário. No caso concreto, concluiu o relator que o BNB não procedeu ao arrepio do edital, nem se mostraram desarrazoados os critérios de julgamento observados pelo banco para a desclassificação das licitantes. Destacou que o representante do Ministério Público junto ao TCU, em seu parecer, “demonstrou com precisão que todas as propostas desclassificadas apresentaram alguma inconsistência no custo da mão de obra, notadamente pela falta de cotação dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade”. E para o Parquet especializado, “essas irregularidades relativas ao custo de mão de obra são indícios de que as respectivas propostas podem ser inexequíveis, uma vez que os valores apresentados não são suficientes para cobrir as despesas a que se destinam. É verdade que, em princípio, é da empresa contratada o dever de arcar com os eventuais erros existentes na proposta que formulou. No entanto, se isso não ocorrer, esse ônus recai sobre a administração (...), conforme a Súmula 331, IV, do TST (...)”. E arrematou o relator: “a falta de segurança por parte da administração em conhecer especificamente como se compõem os itens de custo, tais como os mencionados, compromete o julgamento objetivo para a natureza do objeto pretendido, que cuida essencialmente de prestação de serviços terceirizados”. Acompanhando a manifestação do relator, deliberou a Primeira Câmara no sentido de considerar improcedente a representação. Acórdão n.º 744/2010-1ª Câmara, TC-010.109/2009-9, rel. Min. Valmir Campelo, 23.02.2010.
quarta-feira, 18 de agosto de 2010
Resultado da enquete
Pergunta: Qual a interpretação do seguinte artigo: Lei 10.520\02 - Art. 9º - Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.
Possíveis respostas:
1. que as normas da Lei 8.666 não podem ser utilizadas para a modalidade Pregão.
0 (0%)
2. que por exemplo, artigos da Lei 8.666, não explicitados na Lei 10.520, serão aplicados no Pregão
6 (75%)
3. que a Lei 10.520 não complementa a Lei 8.666
0 (0%)
4. NDR
2 (25%)
Resposta: que por exemplo, artigos da Lei 8.666, não explicitados na Lei 10.520, serão aplicados no Pregão (Número 02)
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Possíveis respostas:
1. que as normas da Lei 8.666 não podem ser utilizadas para a modalidade Pregão.
0 (0%)
2. que por exemplo, artigos da Lei 8.666, não explicitados na Lei 10.520, serão aplicados no Pregão
6 (75%)
3. que a Lei 10.520 não complementa a Lei 8.666
0 (0%)
4. NDR
2 (25%)
Resposta: que por exemplo, artigos da Lei 8.666, não explicitados na Lei 10.520, serão aplicados no Pregão (Número 02)
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Exigência de que a vistoria técnica seja realizada pelo engenheiro responsável pela obra
Representação formulada ao TCU indicou supostas irregularidades na condução da Tomada de Preços n.º 6/2009, promovida pelo Município de Miguel Alves/PI, cujo objeto era a contratação de empresa para a construção de dois ginásios poliesportivos no referido município. Noticiou a empresa representante a “negativa de vistoria técnica” para o seu preposto, o que, segundo ela, evidenciava restrição ao caráter competitivo do certame. Em seu voto, destacou o relator que, de acordo com o edital, a pessoa habilitada para realizar a vistoria do local das obras deveria ser o responsável técnico da licitante: “4.1.1. - As interessadas em participar do presente certame deverão, como pré-requisito para participação, enviar representantes para visitação in loco no local da obra. O representante da empresa deverá obrigatoriamente ser o engenheiro responsável da mesma, sendo acompanhado por representante da Secretaria de Obras do município, indicado pela autoridade competente.”. Nesse sentido, para o relator, “o envio de estagiário de engenharia, objetivando a visitação ao local das obras e sem competência para tal mister, em clara afronta à lei do certame, inviabilizou a emissão, pela municipalidade, da certidão com vistas ao cumprimento do pré-requisito para que a empresa representante pudesse acudir à licitação”. Enfatizou ainda que se “os gestores tivessem agido de modo diverso, permitindo, por exemplo, a visitação por pessoa não autorizada, poderiam ter concorrido para eventual impugnação, por parte de outros licitantes, do certame e/ou da empresa que ora representa ao Tribunal”. Acompanhando o voto do relator, decidiu o Plenário considerar improcedente a representação. Acórdão n.º 255/2010-Plenário, TC-023.939/2009-9, rel. Min. Augusto Nardes, 24.02.2010.
terça-feira, 17 de agosto de 2010
Planejamento de contratações na área de tecnologia da informação
Ao apreciar relatório de auditoria na área de informática da Caixa Econômica Federal (CEF), realizada com o objetivo de analisar a qualidade dos controles, normas e procedimentos relativos às contratações efetuadas, destacou o relator que a lista de achados era extensa e revelava “as diversas falhas que rotineiramente chegam ao descortino deste Tribunal, em diversos graus de relevância material”. Constatou, ainda, que elas “têm como raiz a insuficiência de um planejamento estratégico de longo prazo, que, caso fosse bem elaborado, evitaria irregularidades como a descrição insuficiente do que se quer adquirir (seja bem ou serviço) e a generalidade da definição dos requisitos técnicos do futuro fornecedor”. Outro exemplo de consequência de falta de planejamento, enfatizou em seu voto, “são as estimativas de preço falhas que, se fossem feitas da maneira correta, diminuiriam bastante as chances de haver contratações ou reajustes contratuais com valores distorcidos, sem contar com a contenção de verdadeiras avalanches de impugnações e representações que entravam as licitações e acabam encarecendo bens e produtos e chegando aos tribunais”. Ao final, deliberou no sentido de que fossem formuladas várias determinações à CEF, algumas diretamente associadas à necessidade de planejamento das contratações, e que contaram com a anuência do Plenário: 1) “elabore plano de trabalho que preceda os processos licitatórios relativos a TI, demonstrando aderência da aquisição com o planejamento estratégico da instituição e com o plano diretor de informática e apresentando justificativa detalhada da necessidade da contratação, contendo a relação entre a demanda prevista e a quantidade a ser licitada, bem como o demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis, de acordo com o previsto no art. 2º, incisos II e III, do Decreto nº 2.271/97, e nos arts. 6º, inciso I, e 10º, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/67”; 2) “realize um adequado planejamento das contratações, de forma a prever na minuta contratual um nível mínimo de serviço exigido (NMSE), a fim de resguardar-se quanto ao não cumprimento de padrões mínimos de qualidade, especificando os níveis pretendidos para o tempo de entrega do serviço, disponibilidade, performance e incidência de erros, entre outros, bem como estabelecendo graus de prioridades e penalidades, à luz dos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 6º, inciso IX, alínea ‘d’, da Lei nº 8.666/93 e do art. 8º, inciso I, do Decreto nº 3.555/2000”; 3) “confeccione o projeto básico dos processos licitatórios relativos à TI com base em estudo técnico preliminar, o qual deve levar em consideração, dentre outros pontos, o levantamento das soluções disponíveis no mercado e a justificativa pela solução escolhida, de acordo com o previsto nos arts. 6º, inciso IX, e 46 da Lei nº 8.666/93”; 4) “nos casos de processos licitatórios relativos à TI cujo objeto demonstre-se técnica e economicamente divisível, proceda a licitação e a contratação separada dos serviços, utilizando-se do parcelamento, da adjudicação por itens ou de outros mecanismos (permissão de consórcios ou subcontratações) como a forma de obter o melhor preço entre os licitantes, de acordo com o previsto nos arts. 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, apresentando justificativas pormenorizadas, caso julgue inviável efetuar a contratação em separado dos objetos distintos da licitação”; 5) “disponha adequadamente sobre a possibilidade de subcontratação no edital e no contrato, definindo claramente seus parâmetros quando desejável, ou vedando sua ocorrência quando indesejável, nos termos dos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93”; 6) “abstenha-se de contratar por postos de trabalho, evitando a mera alocação de mão de obra e o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, dando preferência ao modelo de contratação de execução indireta de serviço, baseado na prestação e na remuneração de serviços mensuradas por resultados, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado ou por nível de serviço alcançado, em obediência ao Decreto nº 2.271/97, art. 3º, § 1º”; 7) “proceda a mensuração dos serviços prestados por intermédio de parâmetros claros de aferição de resultados, fazendo constar os critérios e a metodologia de avaliação da qualidade dos serviços no edital e no contrato, conforme disposto no art. 6º, inciso IX, alínea ‘e’, da Lei nº 8.666/93, no art. 3º, § 1º, do Decreto nº 2.271/97”; 8) “quando da contratação de serviços relacionados à TI, faça constar do projeto básico os subsídios para a gestão dos serviços, compreendendo inclusive os instrumentos que serão utilizados na fiscalização, tais como uma lista de verificação para checar a manutenção dos requisitos de habilitação e técnicos exigidos na licitação e os procedimentos para tratamento das anormalidades, atendendo ao comando do art. 6º, inciso IX, alínea ‘e’, da Lei nº 8.666/93”; 9) “descreva objetiva e exaustivamente, em cláusula da minuta contratual, os motivos que ensejarão a aplicação de cada um dos tipos de penalidade administrativa previsto, evitando-se descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial de obrigação contratual), em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII e IX, da Lei nº 8.666/93, e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”; 10) “descreva objetivamente, em cláusula da minuta contratual, os motivos que ensejarão a rescisão do contrato, de forma a evitar descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial das obrigações e responsabilidades), em atenção ao disposto no art. 55, incisos VIII e IX, da Lei nº 8.666/93, e aos princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade”; 11) “estabeleça fórmulas para calcular a eventual aplicação de descontos, de forma a efetivamente inibir a ocorrência de atrasos na entrega dos serviços por parte da empresa contratada, evitando que tais descontos correspondam a valores irrisórios, em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei nº 8.666/93, e aos princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade”; 12) “realize uma detalhada estimativa de preços, com base em pesquisa fundamentada em informações de diversas fontes propriamente avaliadas, como, por exemplo, cotações específicas com fornecedores, contratos anteriores do próprio órgão, contratos de outros órgãos e, em especial, os valores registrados no Sistema de Preços Praticados do SIASG e nas atas de registro de preços da Administração Pública Federal, de forma a possibilitar a estimativa mais real possível, em conformidade com os arts. 6º, inciso IX, alínea ‘f’, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/97”; 13) “instrua seus processos licitatórios com orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, fazendo constar do edital, sempre que couber, um modelo demonstrativo de formação de preços que possibilite demonstrar, em sua completude, todos os elementos que compõem o custo da aquisição, à luz dos arts. 7º, §2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93”. Acórdão n.º 265/2010-Plenário, TC-024.267/2008-1, rel. Min. Raimundo Carreiro, 24.02.2010.
segunda-feira, 16 de agosto de 2010
Anteprojeto da nova lei de licitações - artigo
Leon Frejda Szklarowsky - advogado e consultor jurídico em Brasília (DF), subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, editor da Revista Jurídica Consulex
INTRODUÇÃO
A vigente Lei de Licitações e Contratos merece ser aperfeiçoada, para se adaptar ao novo século, que se aproxima velozmente, e a uma sociedade envolvida por novos mercados e blocos comerciais, profundas mutações político - sociais, queda e criação de novos impérios econômicos e Estados, numa globalização jamais imaginada, e por descobertas tecnológicas e científicas, que exigem do legislador mais que meros expedientes legislativos, senão intensa arte de ourivesaria, na elaboração legislativa, porque o verdadeiro direito é aquele que anda de mãos dadas com a justiça social e com a realidade.
A estrutura de um novo modelo de Estado, para um Brasil do novo milênio, não é a mesma deste anoitecer de século.
As leis são amostras de comportamento que traduzem a consciência social de um povo e de uma era e devem-se harmonizar com as novas realidades que despontam, para não se apartar de vez do homem e fenecer solitária.
A lei vigente sucede ao Decreto-lei 2300, de 21 de novembro de 1986, e projeta uma notável evolução histórica, desde os tempos heróicos do velho Código de Contabilidade, de 1922, do decreto-lei 200, de 1967 (licitações ), de leis e decretos extravagantes, sem contar a múltipla legislação esparsa estadual e municipal.
Apesar de seus defeitos, o que é normal em qualquer obra humana, bem cultural que é, consolidaram essas leis - o Decreto - lei 2300 e a Lei 8666 - a legislação, ofertando-lhes um tratamento orgânico e sistemático, agasalhando toda a doutrina e a jurisprudência dominante, tecidas em estudos significativos de Caio Tácito, Hely Lopes Meirelles e outros eminentes estudiosos.
O comentado diploma legal, desde o início, vem sofrendo diversas modificações, tendo o MINISTÉRIO da ADMINISTRAÇÃO FEDERAL e REFORMA do ESTADO, finalmente, através de Consulta Pública, de forma democrática e demonstrando um comportamento sumamente louvável, tornado público o anteprojeto de nova lei de licitações (1), que estudaremos, a seguir, permitindo-nos apresentar algumas sugestões, como subsídio a este documento.
Estas anotações sintéticas são fruto de nossa experiência, na Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, onde atuamos, por mais de duas décadas, em curso patrocinado, pela TEIA JURÍDICA (INTERNET), e das palestras que vimos proferindo, em simpósios especializados, por solicitação do Tribunal de Contas da União (ISC), com destaque à clientela oriunda das empresas privadas e da Administração direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive das empresas controladas, direta ou indiretamente pelo Poder Público.
Há azedas críticas a este diploma legal e às retificações legislativas, merecendo, sem dúvida, correções, que enxuguem seu texto de erronias. Entretanto, a lei deve ser aplicada inteligentemente, de forma que não conduza a absurdos, sem cair-se no hábito muito comum de criticar-se qualquer diploma legislativo, sem que se enxergue nele qualquer mérito.
Destarte, sem o pieguismo de criticar por criticar, procuraremos apreciar este anteprojeto, de forma objetiva e singela, fazendo ponderações e propondo sua modificação, em pontos que se vem mostrando críticos, sem embargo de haver o douto Grupo de Trabalho Interministerial se sensibilizado com algumas sugestões que fizéramos, ao primeiro anteprojeto (2), o que nos honra sobremaneira.
A norma deve ser alterada, quando, como e onde for necessário, sem dúvida, sem açodamento e com muita cautela, para transformar-se num instrumento permanente e não volátil, ao sabor de interesses momentâneos.
Consideramos o texto vigente um avanço, conquanto deva ser aprimorado, nos pontos já detectados pela jurisprudência e pela doutrina, que o vêm lapidando com o cinzel da sabedoria, de modo a torná-lo exequível e compreensível por todos que dele se utilizam.
O anteprojeto, na sua versão derradeira, elaborado por uma comissão de insignes estudiosos, dada a complexidade e presteza das relações a que se destina regular, é digno de algumas novas considerações.
ANÁLISE DO ANTEPROJETO E SUGESTÕES
ARTIGO 1O. O artigo 1o. poderia ter resolvido um dos graves problemas, no que concerne à indefinição das normas gerais, tornando-as precisas. E também deveria referir-se expressamente às autarquias, como o faz no artigo 48. Abortando esta expressão, dará margem a dúvidas, mesmo por que nenhuma referência faz o anteprojeto à Administração Indireta, da qual faz parte a autarquia, o que sanaria a omissão.
Já o artigo 3º destaca alguns princípios pinçados do artigo 37 (caput) da Constituição Federal, deixando de enumerar outros. Não definindo as normas gerais, remanesce a dúvida quanto à formalização, à duração dos contratos, à indicação de recursos, vigência dos contratos (artigo 101), aos prazos etc., ou estes simplesmente não são assim considerados, contrariando a jurisprudência, a doutrina e o sistema legal? Não cremos seja esta a vontade da Comissão.
Certamente, deverão ser arrolados na categoria de normas gerais e não fazendo parte apenas da seção destinada à União.
O parágrafo único do citado artigo 48 repete o caput, de forma econômica e contraditória, pois a cláusula normativa principal manda editar as normas e o seu parágrafo faculta as empresas públicas e as sociedades de economia mista editar suas normas sobre licitação. E por que não se refere a todas as entidades acima aludidas, ou seja, às demais entidades controladas, pelo Poder Público? Para evitar confusão, melhor será suprimir este parágrafo, para maior clareza.
O artigo 1º faz remissão apenas aos contratos de obras, serviços, compras e alienações, omitindo-se quanto aos demais contratos.
A lei em vigor e as anteriores sempre submeteram quaisquer espécies de contratos, ajustes, acordos, outros instrumentos congêneres e convênios aos ditames da lei de licitações e contratos ( cf. , por exemplo, artigos 2º e 116 da L 8666/93; 82 do DL 2300/86), em consonância com a melhor doutrina e a jurisprudência.
Os convênios, que se não confundem com os contratos, conquanto com eles tenha um elemento em comum, também, forçosamente, deverão estar sujeitos a esta lei, o mesmo ocorrendo com as locações, ainda que de imóveis para o serviço público ( o artigo 68 alude, ocasionalmente, na hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, à locação ou compra de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração), porquanto, na opinião da melhor doutrina e da jurisprudência mansa e torrencial dos Pretórios de Contas, basta que uma das partes seja a Administração Pública, para que se configure o contrato administrativo. Neste sentido, a doutrina ( cf., entre outros, Hely Lopes Meirelles ) e firme orientação da Colenda Corte de Contas da União. O retrocesso é inexplicável.
Assim, sem especificar ou detalhar as normas gerais e os princípios, incorre no mesmo erro da lei, gerando incertezas e tumulto, na sua aplicação.
E não se referindo aos demais contratos e a aos convênios, certamente, criará uma celeuma de proporções incalculáveis. Também aqui o retrocesso é impensável.
A lei dever ser precisa, concisa, direta, didática.
Aliás, os convênios e os consórcios, dada sua importância, merecem um capítulo especial e os últimos deverão ter disciplina adequada, como ocorre com os convênios, atualmente.
Assim, deve o anteprojeto: l) precisar melhor as normas gerais e os princípios. II) tratar dos demais contratos e dos convênios e consórcios.
ARTIGO 17. No parágrafo 1o, a expressão "cidadão" deve ser substituída por "pessoa" ou "interessado", vez que cidadão tem sentido restrito, no Direto Público Constitucional.
Esta observação vale para o § 7º do artigo 58, para o § 1º do artigo 83 e para todos os dispositivos que contemplam esta expressão.
O artigo 40, mais consentâneo com a realidade, emprega corretamente o vocábulo, quando autoriza qualquer pessoa provocar a iniciativa do Ministério Público, para, no parágrafo único do artigo 136, empregar a palavra correta: licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica.
ARTIGO 26.. Não se compreende porque o anteprojeto omite as definições que sabiamente constam da lei em vigor e que o primeiro anteprojeto fazia referência expressa, como a imprensa oficial, a comissão, que são roteiros indispensáveis, para o usuário da lei, no seu dia a dia. Entre as definições, não se há de omitir o fornecimento ou aquisição de bens, de forma contínua, que tem a mesma característica do serviço de natureza continuada.
ARTIGO 105. Fez muito bem o anteprojeto, ao substituir o vocábulo "repartição" por "unidade interessada" como também poderia fazê-lo por "entidade" ou "ente", como propusemos, em nosso trabalho, elaborado, para o ISC (TCU), já que esta lei se destina não só aos entes da Administração direta, como também para os da Administração indireta e para as entidades privadas, controladas pelo Poder Público.
ARTIGO 134. Este artigo, que manda dar publicidade, mensalmente, da relação das compras e contratações feitas pela Administração, ao não permitir, como o fazia o primeiro anteprojeto que examinamos, a divulgação, por meio eletrônico, comete, data vênia, um pecado capital, em desacordo com o desenvolvimento científico e tecnológico moderno e já adotado pela Lei de Execução Fiscal, em 1980, pelo Código de Processo Civil, com as recentes reformas introduzidas, e pelo Projeto de Lei de Falências, no Congresso Nacional. É um retrocesso imperdoável, que certamente será revisto, pela douta Comissão.
A proposta de restauração da divulgação, por meio da informatização, efetivamente melhor se conforma, com os atuais meios de comunicação e deve ser utilizada, pelo anteprojeto, como norma geral, qualquer que seja o contrato, e não apenas para a divulgação das compras, como ocorria, no anteprojeto primitivo.
ARTIGO 71. É imperioso acrescentar-se também a Fazenda do Distrito Federal, nos incisos II e III, em consonância com a Constituição Federal ( artigos 1o, 18, 19 e 32 ), com o Código Tributário Nacional e com a Lei 6830, de 22 de setembro de 1980 ( artigo 1o. ), visto que o Distrito Federal integra a República Federativa do Brasil, sanando grave e imperdoável omissão da lei em vigor, do projeto e do Decreto - lei 2300.
ARTIGO 73. O inciso II deve ser meticulosamente analisado, para que não destoe da realidade e da legislação especial e dos pressupostos da concordata e dos projetos e do substitutivo em curso, no Congresso Nacional. Induvidosamente, não se compatibiliza com a Lei de Falências o impedimento de a concordatária se habilitar na licitação, pelas razões que fundamentam a concessão desse instituto. Reconheça-se, porém, que a lei e o projeto representam significativo progresso, em relação ao Decreto - lei 2300, ao não catalogar a concordata como causa de rescisão unilateral do contrato. Este anteprojeto admiravelmente sequer menciona a falência.
Em recente parecer que proferimos, aos projetos de lei de concordata e falência e ao Substitutivo, que se encontram no Congresso Nacional, assim nos pronunciamos:
"Distinguido com a solicitação dessa Presidência (da OAB-DF), para manifestar-me acerca do Substitutivo ao Projeto de Lei 4 376/93, que dispõe sobre a recuperação e a liquidação judicial de empresas e pessoas físicas, tenho a honra de participar a V. Exa. que o faço, com muito prazer, vez que participei das duas comissões ministeriais que elaboraram os projetos encaminhados ao Congresso Nacional e que produziram, finalmente, o presente substitutivo.
O Substitutivo, em exame, do Relator, Deputado Osvaldo Biolchi, sob a presidência do Deputado José Luiz Clerot, inova, preambularmente, na denominação do projeto, ao indicar sua preocupação na recuperação e liquidação judicial de empresas e pessoas físicas que exerçam atividades econômicas, em nome próprio e de forma organizada, o que realmente merece minhas homenagens, pela novidade alvissareira, quanto à denominação.
Também se mostra notável o referido Substitutivo, porque trata da recuperação da empresa, alcançando as micro - empresas, sem restrição de um mínimo de cem empregados, consoante propusera, nas Comissões, e para ter aplicação em qualquer fase da concordata (neste Substitutivo, simplesmente e, com muita propriedade, chamada recuperação judicial da empresa ), ou da falência (aqui cognominada liquidação judicial), que também encontra amparo, no significativo estudo do jurista Jorge Lobo (cf. Da recuperação da empresa no direito comparado, Ed., Lumen Juris, Rio, 1993), vez que esse instituto traduz moderna orientação doutrinária, adotada por inúmeros países. Entretanto, faz-se necessário que essa faculdade conste expressamente da lei, no artigo vestibular, por questão de técnica legislativa, embora o artigo 87 efetivamente reconheça essa prerrogativa.... Urge recordar, ainda, que a Lei 8666/93 também deve ser contemplada com alterações a dispositivos que se refletem diretamente, neste Substitutivo, mercê das novidades introduzidas, com as quais se deve conformar plenamente.
Assim, o inciso II do artigo 31 exige certidão negativa de falência e concordata, para habilitação nas licitações, para contratação com a Administração Pública. Não se justifica a certidão negativa de concordata ou, pelo Substitutivo, da recuperação da empresa, pelos motivos que autorizam essa mesma recuperação. Consequentemente, a concordatária ou a empresa, em recuperação, não pode ser impedida de contratar com o Poder Público.
O inciso IX do artigo 79 desse diploma legal elege, como razão suficiente, para a rescisão unilateral do contrato administrativo, a decretação da falência ou da insolvência. Se a recuperação da empresa é atualmente o objetivo maior, visando preservá-la, pelos motivos de todos conhecidos, e se aquela poderá ocorrer também, durante a falência, ou, na terminologia do documento, em estudo, no curso da liquidação judicial da empresa, é óbvio que, em tal ocorrendo, isto é, se deferida, a causa da rescisão deixará de existir (3).
Essas situações, não obstante, devem estar previstas expressamente"
(cf. PARECER LFS 2 - OAB-DF (Ofício 840/96-gp).
Eis o motivo pelo qual sugerimos que, do inciso II do citado artigo, seja extirpada a palavra "concordata".
ARTIGO.... Com todo respeito à douta Comissão redatora, não se justifica a omissão, que supomos, por equivoco, da assessoria jurídica no exame de documentos, editais e minutas de contratos. Esta exigência constava do primeiro anteprojeto e é norma obrigatória e geral, na lei vigente e no revogado decreto - lei 2300. Esta disposição deve, por sua relevância, ser erigida, em artigo autônomo. Trata-se de norma geral, que deve ser ampliada, na sua aplicação, prevendo-se o exame, pelo órgão jurídico, de qualquer matéria jurídica ou documental e não apenas das minutas, conforme redação atual da lei.
Com efeito, são privativas da advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica ( artigo 1o. do Estatuto da Advocacia ). A advocacia é exercida, privativamente, por bacharéis em direito, inscritos na OAB. A lei inquina de nulidade a prática desses atos por leigos, que ficarão sujeitos às sanções penais, civis e administrativas. Também a omissão se enquadra nessa situação.
A lei concede tamanha importância à atuação do advogado, assim que os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, após o visto (leia-se exame) do advogado.
Mesmo que omisso o anteprojeto ou vaga a lei vigente ou redigida, em desacordo, com a lei especial, a assessoria jurídica é necessária nesses casos.
Destarte, sugerimos a seguinte redação ao artigo que discipline essa atividade:
" Artigo - As minutas dos editais e dos contratos, mesmo que de pequeno valor e sem ônus, ainda que objeto de dispensa ou de declaração de inexigibilidade, e dos convites, deverão ser examinadas, obrigatoriamente, e aprovadas pela assessoria jurídica da Administração. O exame de quaisquer processos administrativos, documentos, petições e arrazoados, o qual envolva matéria jurídica, deverá ser feito por essa assessoria jurídica".
ARTIGO 82. Sugere-se a inserção da expressão "se for o caso", após o verbo "indicará", e a supressão do advérbio "obrigatoriamente", na última linha do caput desse artigo, uma vez que algumas hipóteses só deverão ser contempladas no edital, se for o caso, in verbis:1) projeto executivo não existirá, em caso de compras, fornecimento, serviços etc.; 2) na hipótese da exigência de seguro, o anteprojeto sabiamente inseriu a cláusula "quando for o caso". Aqui, o próprio anteprojeto já demonstra que a indicação não obriga que todas as hipóteses ali previstas sejam gizadas no edital;2) critério de reajuste de preço ( inciso X): poderá ocorrer a hipótese de as partes não se interessarem em prever a atualização financeira, mesmo porque, atualmente, a correção monetária e o reajuste estão terminantemente proibidos, nos contratos de prazo igual ou inferior a um ano, nos termos da Lei 9069/95 e da legislação complementar.
Esta é a razão suficiente, pela qual se impõe a nova redação sugerida - inserção da expressão "se for o caso" e supressão da palavra "obrigatoriamente", com o que se evitarão as constantes dúvidas dos que teimam em colocar sempre, no contrato, mesmo quando não for o caso, as cláusulas referentes a essas hipóteses.
Portanto, a obrigatoriedade é relativa e depende de cada caso, in concreto.
ARTIGO 107. A palavra "predominantemente" ( no 3º ) deve ser suprimida, já que, em se tratando de contratos mencionados neste parágrafo, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado se aplicam, na mesma proporção dos dispositivos de direito público, e não predominantemente. É a feliz oportunidade que se apresenta para corrigir a regra vigente.
Ainda aqui se faz necessário acentuar que estes contratos não estão adstritos ao crédito orçamentário ou ao exercício financeiro, regulando-se quanto ao prazo, pelas normas da legislação própria.
ARTIGO . Sugerimos a inserção de dispositivo, prevendo a faculdade de fazer-se o adiantamento de pagamento, vetado pelo Presidente da República, ao sancionar a lei vigente, desde que seja prestada garantia e esteja prevista no edital e no contrato, visto que a jurisprudência do TCU e a melhor doutrina têm demonstrado sua anuência a essa prática. No âmbito federal, o Decreto 93872, de 23 de dezembro de 1986, permite que tal ocorra, desde que o contratante se forre de garantias ou cautelas indispensáveis e previsto o adiantamento, no edital e no contrato, em harmonia com a doutrina e a jurisprudência da Corte de Contas ( artigo 38).
Se essa proposta for atendida, dever-se-á conciliar a alínea c do inciso II do artigo 110, com aquele dispositivo, no que o contrariar.
ARTIGO 100. Urge acrescentar-se, no parágrafo 4o, após "restituída", a expressão "pela mesma autoridade que a exigiu", para extirpar de vez dúvidas quanto à autoridade competente, para efetivar a devolução da garantia. Sabe-se que a lei orgânica de uma corte de contas estadual exige que a devolução se faça, absurdamente, pelo referido Pretório, contrariando os princípios básicos da boa administração.
Este artigo, como a lei vigente e a anterior, faz referência à faculdade de a autoridade exigir uma das modalidades de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, de forma exaustiva, olvidando-se dos demais contratos, o que nos parece bastante preocupante.
Propomos que o texto fique assim redigido: "...nas contratações de obras, serviços, compras e outros contratos". E, após a palavra edital, acrescente-se a expressão "e no contrato", vez que o edital é a matriz do contrato.
ARTIGO 101. Este dispositivo ( norma geral por excelência e não específica, como quer, data venia, a Comissão), tal qual o correspondente da lei em vigor, tem causado acesa polêmica, quanto a sua interpretação, mercê da variada redação que tem recebido, através dos tempos.
O caput encerra uma regra de fundamental importância, mas excepciona as hipóteses em que o contrato poderá extrapolar o prazo fatal, adstrito ao crédito orçamentário.
O inciso I permite o dimensionamento do contrato, em até sessenta meses, desde que se refira a projetos, cujos produtos estejam contemplados no Plano Plurianual e seja de interesse da Administração. Esta redação é semelhante à primitiva cláusula da lei vigente, que regulava os contratos de prestação de serviço de forma continuada ( inciso II do artigo 57 ), o que leva a supor que a determinação do prazo se faça, no momento da realização do contrato, contrapondo-se frontalmente à postura tradicional.
É o momento, pois, para extirpar-se, de vez, a dúvida.
Já o inciso II ( contratos de prestação de serviço de forma continuada) convola a redação adotada pela Medida Provisória 1531 - 3, de 27.2.97, contemplando posição defendida por notáveis juristas e agasalha procedimentos aceites na Administração. Realmente, como está redigido, sem dúvida, o contrato deverá ser feito, para vigorar, no exercício do crédito orçamentário ( caput ), podendo ser prorrogado, se for o caso, desde que prevista a prorrogação, no edital e obviamente no contrato, o que deverá estar expresso na lei. Esta omissão deverá ser sanada.
O inciso III, da mesma forma que o inciso I, faculta o dimensionamento do prazo, por período maior, de até no máximo sessenta meses, o que é perfeitamente compreensível, cabendo-lhe as mesmas observações acima.
Entretanto, o condicionamento do alongamento do prazo à previsão de dotação orçamentária não deve restringir-se apenas a esta hipótese (inciso III), mas deve alcançar todos os casos, neste artigo previstos. Esta medida salutar conforma-se com os pressupostos constitucionais e não se pode desprezar esta oportunidade de torná-la expressa e obrigatória. Com isso, os atrasos no cumprimento da obrigação financeira dificilmente ocorrerão.
O anteprojeto, não obstante, deverá esclarecer, se pode o contrato ser feito, de antemão, para um período superior ao do crédito orçamentário, ou se este deve ser celebrado, para vigorar no exercício financeiro e, se for o caso, ser prorrogado ou estendido, com o que se evitarão os incessantes debates, quanto ao real sentido dessa norma.
ARTIGO106. A palavra "lavratura", por ser usada, nos atos realizados por Tabelião, deve ser substituída por "celebração", "realização".
É de se acrescentar a expressão "devidamente qualificados", após representantes, com o que se evitarão as costumeiras dúvidas.
O parágrafo único - "publicidade dos contratos" - deve ser visto com muita cautela, porque é uma das normas mais polêmicas.
A melhor redação é a constante da lei em vigor, desde que se retifique a ressalva feita, pelo legislador de 1994, para efetivamente externar sua vontade, que, por equívoco, transformou-se no verdadeiro cavalo de Tróia.
Os prazos amplos, da lei vigente, atendem às necessidades da burocracia e não devem ser alterados, por que frutos dos seus reclamos.
Todavia, a ressalva, que deveria encampar os incisos I e II do artigo 24 da lei atual, inadvertidamente, excluiu-os, ao adotar uma das emendas ao PLC 10, em que se transformou na Lei 8883 ( cf. o histórico dessa lei, em nosso "A publicidade e os contratos administrativos", in Boletim de Licitações e Contratos 6/96, Editora NDJ, e na Revista dos Tribunais,731/56).
Todos os atos e contratos administrativos devem ser publicados, não importando o valor, mesmo que sem ônus ( doutrina e jurisprudência unânimes); contudo, esses, menos expressivos, devem sê-lo, de modo que não onerem demasiadamente o próprio contrato, como propusemos no citado ensaio. Na nova redação, que sugerimos, é de se aproveitar a proposta avançada, adotando o meio eletrônico como via de comunicação. Eis a redação sugerida:
"Artigo A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos, na imprensa oficial, que é condição indispensável, para sua eficácia, será providenciada pela Administração, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o valor, ainda que sem ônus.
§ 1o. Os contratos, cujo termo de contrato pode ser substituído, de conformidade com o caput do artigo 107, o previstos no incisos I do artigo 68 e as compras feitas, de acordo com o disposto no artigo 57, poderão ser publicados, mensalmente, através de relação, resumidamente, na imprensa oficial, ou em quadro de avisos de amplo acesso público.
§ 2º. Não se publicarão os contratos, nas hipóteses dos incisos II, V e IX do artigo 68.
§3º A Administração poderá também divulgá-los, de forma resumida, através dos meios eletrônicos."
Desta forma, suprimir-se-á o artigo 134, que está, aliás, mal localizado.
Justifica-se acréscimo dos incisos II e IX para sintonizar a disposição com o artigo 69, o que não ocorre com o atual parágrafo único do artigo 106.
ARTIGO 110. As alíneas c e d do inciso II deste artigo devem ser emendadas, para abranger não só o fornecimento de bens, serviços e obras, mas qualquer tipo de contrato, pois não se compreende esta restrição, em face dos princípios que encerra.
O §§ 4º e 5º, na verdade, ficam melhor acomodados entre as hipóteses de alteração unilateral, porque a Administração não poderá deixar de alterar o contrato, para mais ou para menos, se um daqueles pressupostos ocorrer, já que estes dispositivos comandam uma ordem. A modificação contratual não se dá por acordo das partes. No § 4º as circunstâncias ali descritas, se acontecerem, implicarão na revisão do contrato para mais ou menos e no § 5º a Administração deverá restabelecer o equilíbrio econômico - financeiro inicial, se houver alteração unilateral do contrato que aumente os encargos da contratada. Não é mera faculdade, senão uma determinação enérgica.
Em consequência, a Administração é obrigada a fazer a revisão, se, por exemplo, houver a extinção ou alteração, para menos, de encargos ou de tributos, vez que, a autoridade, omitindo-se, estará causando prejuízos, para o Erário ou para a entidade respectiva. Deverá, então, através desta alteração, diminuir o valor do contrato. É uma ordem e não mera faculdade. E o administrador ou o servidor que se omitir, poderão até estar infringindo uma norma penal, além de estarem sujeitos à responsabilidade civil e administrativa.
RTIGO 116. Este preceito somente permite a subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento, sem se referir a outros contratos. Tal restrição não se justifica, absolutamente.
Também não vemos por que não se admitir a subcontratação de todo o contrato, em determinadas circunstâncias, desde que previamente admitida no edital e no contrato e mediante garantias. A recente Lei 8987, de 13.2.95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, sabiamente, autoriza a subconcessão, sem nenhuma restrição quantitativa, nos termos previstos no contrato de concessão, se autorizada pelo Poder Público, e precedida sempre de concorrência. Na hipótese do Anteprojeto e da lei em vigor ( a anterior tinha redação idêntica), a contratada continua com a responsabilidade contratual e legal e, se forrada a contratante de garantias que houver por bem de exigir, não há por que obstar essa possibilidade.
Aceita esta propositura, urge retificar-se a redação do inciso IV do artigo 122, acrescentando-se os vocábulos "total ou" após a palavra "subcontratação", conformando-se com a redação da lei vigente, que a nosso ver, consente se interprete poder a contratada, desde que admitida pela contratante, subcontratar todo o contrato. Infere-se esta exegese do casamento entre os artigos 72 e 78, VI, da lei atual.
ARTIGO 123. A rescisão, a requerimento do contratado, deve ser prevista, como queria o projeto de lei, que deu origem à Lei 8666, antes do veto presidencial àquela disposição facultativa, porquanto aquele não encontra justificativa plausível.
Também, no passado, não muito distante, somente se fazia a revisão do contrato, judicialmente, mas, a partir do Decreto - lei 2300, por influência da melhor doutrina, esta tornou-se possível, também, no âmbito administrativo, mercê do bom senso do legislador, com economia de tempo e de recursos.
Assim, também deverá ocorrer com a rescisão, se culpado não for o contratado.
DISPOSIÇÕES FINAIS e TRANSITÓRIAS - A maior parte dessas normas, por serem gerais e permanentes, devem ser colocadas na parte inicial - parte geral. Não se justifica que o Capítulo VI do Título II trate das disposições finais e transitórias e o Título III também o faça, desta vez para reger três artigos finais.
ARTIGO 147. Um Estatuto, como este, exige que o legislador proporcione um tempo razoável, de pelo menos noventa dias, para adaptação, eis por que sugerimos que entre em vigor dentro de noventa dias.
ARTIGO 148. A revogação apenas da Lei 8666 pode causar dúvidas quanto às leis extravagantes, daí por que sugerimos a revogação expressa não só da Lei 8666, mas de toda legislação contrária, fazendo menção às leis revogadas, como o fez o anteprojeto primitivo e a própria lei em vigor.
DOS CRIMES E DAS PENAS - Esta parte deve ser aprimorada, dada sua complexidade e relevância. O diploma legal mistura as figuras penais, conceitua-as sem qualquer critério científico, tornando-as de difícil aplicação. E o anteprojeto, se bem que aperfeiçoou o texto primitivo e a própria lei, deverá aprimorar aqueles tipos penais.
Inquestionavelmente, deve ser reescrito, pois, do contrário, será, infelizmente, mais um texto que nasce morto. E, como se sabe, a impunidade gera mais corrupção e facilita a prática do crime.
NOTAS
(1) O anteprojeto referido foi publicado no DOU de 19.2.97. Seção I, pp. 3078 usque 3089. Publicado, no DOU de 19.3.97, Seção I, pp. 5543 usque 5565, quadro comparativo entre o anteprojeto e a lei atual.
(2) Cf. nosso Análise Crítica, publicado no Informativo CONSULEX, 30 e 31, de 23 e 29 de julho 96, e na RDA 205/13.
(3) Cf. Nosso A Concordata e a Lei de Licitações e Contratos, publicado no Informativo CONSULEX 50, de 9.12.96, no Boletim de Licitações e Contratos, Editora NDJ, 1/97, e no Suplemento Tributário LTr, 6/97 e editado na Teia Jurídica e Teia Jurídica Paraná (Internet), dez/96 e jan/97, e na AMATRA X (Internet)
INTRODUÇÃO
A vigente Lei de Licitações e Contratos merece ser aperfeiçoada, para se adaptar ao novo século, que se aproxima velozmente, e a uma sociedade envolvida por novos mercados e blocos comerciais, profundas mutações político - sociais, queda e criação de novos impérios econômicos e Estados, numa globalização jamais imaginada, e por descobertas tecnológicas e científicas, que exigem do legislador mais que meros expedientes legislativos, senão intensa arte de ourivesaria, na elaboração legislativa, porque o verdadeiro direito é aquele que anda de mãos dadas com a justiça social e com a realidade.
A estrutura de um novo modelo de Estado, para um Brasil do novo milênio, não é a mesma deste anoitecer de século.
As leis são amostras de comportamento que traduzem a consciência social de um povo e de uma era e devem-se harmonizar com as novas realidades que despontam, para não se apartar de vez do homem e fenecer solitária.
A lei vigente sucede ao Decreto-lei 2300, de 21 de novembro de 1986, e projeta uma notável evolução histórica, desde os tempos heróicos do velho Código de Contabilidade, de 1922, do decreto-lei 200, de 1967 (licitações ), de leis e decretos extravagantes, sem contar a múltipla legislação esparsa estadual e municipal.
Apesar de seus defeitos, o que é normal em qualquer obra humana, bem cultural que é, consolidaram essas leis - o Decreto - lei 2300 e a Lei 8666 - a legislação, ofertando-lhes um tratamento orgânico e sistemático, agasalhando toda a doutrina e a jurisprudência dominante, tecidas em estudos significativos de Caio Tácito, Hely Lopes Meirelles e outros eminentes estudiosos.
O comentado diploma legal, desde o início, vem sofrendo diversas modificações, tendo o MINISTÉRIO da ADMINISTRAÇÃO FEDERAL e REFORMA do ESTADO, finalmente, através de Consulta Pública, de forma democrática e demonstrando um comportamento sumamente louvável, tornado público o anteprojeto de nova lei de licitações (1), que estudaremos, a seguir, permitindo-nos apresentar algumas sugestões, como subsídio a este documento.
Estas anotações sintéticas são fruto de nossa experiência, na Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, onde atuamos, por mais de duas décadas, em curso patrocinado, pela TEIA JURÍDICA (INTERNET), e das palestras que vimos proferindo, em simpósios especializados, por solicitação do Tribunal de Contas da União (ISC), com destaque à clientela oriunda das empresas privadas e da Administração direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive das empresas controladas, direta ou indiretamente pelo Poder Público.
Há azedas críticas a este diploma legal e às retificações legislativas, merecendo, sem dúvida, correções, que enxuguem seu texto de erronias. Entretanto, a lei deve ser aplicada inteligentemente, de forma que não conduza a absurdos, sem cair-se no hábito muito comum de criticar-se qualquer diploma legislativo, sem que se enxergue nele qualquer mérito.
Destarte, sem o pieguismo de criticar por criticar, procuraremos apreciar este anteprojeto, de forma objetiva e singela, fazendo ponderações e propondo sua modificação, em pontos que se vem mostrando críticos, sem embargo de haver o douto Grupo de Trabalho Interministerial se sensibilizado com algumas sugestões que fizéramos, ao primeiro anteprojeto (2), o que nos honra sobremaneira.
A norma deve ser alterada, quando, como e onde for necessário, sem dúvida, sem açodamento e com muita cautela, para transformar-se num instrumento permanente e não volátil, ao sabor de interesses momentâneos.
Consideramos o texto vigente um avanço, conquanto deva ser aprimorado, nos pontos já detectados pela jurisprudência e pela doutrina, que o vêm lapidando com o cinzel da sabedoria, de modo a torná-lo exequível e compreensível por todos que dele se utilizam.
O anteprojeto, na sua versão derradeira, elaborado por uma comissão de insignes estudiosos, dada a complexidade e presteza das relações a que se destina regular, é digno de algumas novas considerações.
ANÁLISE DO ANTEPROJETO E SUGESTÕES
ARTIGO 1O. O artigo 1o. poderia ter resolvido um dos graves problemas, no que concerne à indefinição das normas gerais, tornando-as precisas. E também deveria referir-se expressamente às autarquias, como o faz no artigo 48. Abortando esta expressão, dará margem a dúvidas, mesmo por que nenhuma referência faz o anteprojeto à Administração Indireta, da qual faz parte a autarquia, o que sanaria a omissão.
Já o artigo 3º destaca alguns princípios pinçados do artigo 37 (caput) da Constituição Federal, deixando de enumerar outros. Não definindo as normas gerais, remanesce a dúvida quanto à formalização, à duração dos contratos, à indicação de recursos, vigência dos contratos (artigo 101), aos prazos etc., ou estes simplesmente não são assim considerados, contrariando a jurisprudência, a doutrina e o sistema legal? Não cremos seja esta a vontade da Comissão.
Certamente, deverão ser arrolados na categoria de normas gerais e não fazendo parte apenas da seção destinada à União.
O parágrafo único do citado artigo 48 repete o caput, de forma econômica e contraditória, pois a cláusula normativa principal manda editar as normas e o seu parágrafo faculta as empresas públicas e as sociedades de economia mista editar suas normas sobre licitação. E por que não se refere a todas as entidades acima aludidas, ou seja, às demais entidades controladas, pelo Poder Público? Para evitar confusão, melhor será suprimir este parágrafo, para maior clareza.
O artigo 1º faz remissão apenas aos contratos de obras, serviços, compras e alienações, omitindo-se quanto aos demais contratos.
A lei em vigor e as anteriores sempre submeteram quaisquer espécies de contratos, ajustes, acordos, outros instrumentos congêneres e convênios aos ditames da lei de licitações e contratos ( cf. , por exemplo, artigos 2º e 116 da L 8666/93; 82 do DL 2300/86), em consonância com a melhor doutrina e a jurisprudência.
Os convênios, que se não confundem com os contratos, conquanto com eles tenha um elemento em comum, também, forçosamente, deverão estar sujeitos a esta lei, o mesmo ocorrendo com as locações, ainda que de imóveis para o serviço público ( o artigo 68 alude, ocasionalmente, na hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, à locação ou compra de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração), porquanto, na opinião da melhor doutrina e da jurisprudência mansa e torrencial dos Pretórios de Contas, basta que uma das partes seja a Administração Pública, para que se configure o contrato administrativo. Neste sentido, a doutrina ( cf., entre outros, Hely Lopes Meirelles ) e firme orientação da Colenda Corte de Contas da União. O retrocesso é inexplicável.
Assim, sem especificar ou detalhar as normas gerais e os princípios, incorre no mesmo erro da lei, gerando incertezas e tumulto, na sua aplicação.
E não se referindo aos demais contratos e a aos convênios, certamente, criará uma celeuma de proporções incalculáveis. Também aqui o retrocesso é impensável.
A lei dever ser precisa, concisa, direta, didática.
Aliás, os convênios e os consórcios, dada sua importância, merecem um capítulo especial e os últimos deverão ter disciplina adequada, como ocorre com os convênios, atualmente.
Assim, deve o anteprojeto: l) precisar melhor as normas gerais e os princípios. II) tratar dos demais contratos e dos convênios e consórcios.
ARTIGO 17. No parágrafo 1o, a expressão "cidadão" deve ser substituída por "pessoa" ou "interessado", vez que cidadão tem sentido restrito, no Direto Público Constitucional.
Esta observação vale para o § 7º do artigo 58, para o § 1º do artigo 83 e para todos os dispositivos que contemplam esta expressão.
O artigo 40, mais consentâneo com a realidade, emprega corretamente o vocábulo, quando autoriza qualquer pessoa provocar a iniciativa do Ministério Público, para, no parágrafo único do artigo 136, empregar a palavra correta: licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica.
ARTIGO 26.. Não se compreende porque o anteprojeto omite as definições que sabiamente constam da lei em vigor e que o primeiro anteprojeto fazia referência expressa, como a imprensa oficial, a comissão, que são roteiros indispensáveis, para o usuário da lei, no seu dia a dia. Entre as definições, não se há de omitir o fornecimento ou aquisição de bens, de forma contínua, que tem a mesma característica do serviço de natureza continuada.
ARTIGO 105. Fez muito bem o anteprojeto, ao substituir o vocábulo "repartição" por "unidade interessada" como também poderia fazê-lo por "entidade" ou "ente", como propusemos, em nosso trabalho, elaborado, para o ISC (TCU), já que esta lei se destina não só aos entes da Administração direta, como também para os da Administração indireta e para as entidades privadas, controladas pelo Poder Público.
ARTIGO 134. Este artigo, que manda dar publicidade, mensalmente, da relação das compras e contratações feitas pela Administração, ao não permitir, como o fazia o primeiro anteprojeto que examinamos, a divulgação, por meio eletrônico, comete, data vênia, um pecado capital, em desacordo com o desenvolvimento científico e tecnológico moderno e já adotado pela Lei de Execução Fiscal, em 1980, pelo Código de Processo Civil, com as recentes reformas introduzidas, e pelo Projeto de Lei de Falências, no Congresso Nacional. É um retrocesso imperdoável, que certamente será revisto, pela douta Comissão.
A proposta de restauração da divulgação, por meio da informatização, efetivamente melhor se conforma, com os atuais meios de comunicação e deve ser utilizada, pelo anteprojeto, como norma geral, qualquer que seja o contrato, e não apenas para a divulgação das compras, como ocorria, no anteprojeto primitivo.
ARTIGO 71. É imperioso acrescentar-se também a Fazenda do Distrito Federal, nos incisos II e III, em consonância com a Constituição Federal ( artigos 1o, 18, 19 e 32 ), com o Código Tributário Nacional e com a Lei 6830, de 22 de setembro de 1980 ( artigo 1o. ), visto que o Distrito Federal integra a República Federativa do Brasil, sanando grave e imperdoável omissão da lei em vigor, do projeto e do Decreto - lei 2300.
ARTIGO 73. O inciso II deve ser meticulosamente analisado, para que não destoe da realidade e da legislação especial e dos pressupostos da concordata e dos projetos e do substitutivo em curso, no Congresso Nacional. Induvidosamente, não se compatibiliza com a Lei de Falências o impedimento de a concordatária se habilitar na licitação, pelas razões que fundamentam a concessão desse instituto. Reconheça-se, porém, que a lei e o projeto representam significativo progresso, em relação ao Decreto - lei 2300, ao não catalogar a concordata como causa de rescisão unilateral do contrato. Este anteprojeto admiravelmente sequer menciona a falência.
Em recente parecer que proferimos, aos projetos de lei de concordata e falência e ao Substitutivo, que se encontram no Congresso Nacional, assim nos pronunciamos:
"Distinguido com a solicitação dessa Presidência (da OAB-DF), para manifestar-me acerca do Substitutivo ao Projeto de Lei 4 376/93, que dispõe sobre a recuperação e a liquidação judicial de empresas e pessoas físicas, tenho a honra de participar a V. Exa. que o faço, com muito prazer, vez que participei das duas comissões ministeriais que elaboraram os projetos encaminhados ao Congresso Nacional e que produziram, finalmente, o presente substitutivo.
O Substitutivo, em exame, do Relator, Deputado Osvaldo Biolchi, sob a presidência do Deputado José Luiz Clerot, inova, preambularmente, na denominação do projeto, ao indicar sua preocupação na recuperação e liquidação judicial de empresas e pessoas físicas que exerçam atividades econômicas, em nome próprio e de forma organizada, o que realmente merece minhas homenagens, pela novidade alvissareira, quanto à denominação.
Também se mostra notável o referido Substitutivo, porque trata da recuperação da empresa, alcançando as micro - empresas, sem restrição de um mínimo de cem empregados, consoante propusera, nas Comissões, e para ter aplicação em qualquer fase da concordata (neste Substitutivo, simplesmente e, com muita propriedade, chamada recuperação judicial da empresa ), ou da falência (aqui cognominada liquidação judicial), que também encontra amparo, no significativo estudo do jurista Jorge Lobo (cf. Da recuperação da empresa no direito comparado, Ed., Lumen Juris, Rio, 1993), vez que esse instituto traduz moderna orientação doutrinária, adotada por inúmeros países. Entretanto, faz-se necessário que essa faculdade conste expressamente da lei, no artigo vestibular, por questão de técnica legislativa, embora o artigo 87 efetivamente reconheça essa prerrogativa.... Urge recordar, ainda, que a Lei 8666/93 também deve ser contemplada com alterações a dispositivos que se refletem diretamente, neste Substitutivo, mercê das novidades introduzidas, com as quais se deve conformar plenamente.
Assim, o inciso II do artigo 31 exige certidão negativa de falência e concordata, para habilitação nas licitações, para contratação com a Administração Pública. Não se justifica a certidão negativa de concordata ou, pelo Substitutivo, da recuperação da empresa, pelos motivos que autorizam essa mesma recuperação. Consequentemente, a concordatária ou a empresa, em recuperação, não pode ser impedida de contratar com o Poder Público.
O inciso IX do artigo 79 desse diploma legal elege, como razão suficiente, para a rescisão unilateral do contrato administrativo, a decretação da falência ou da insolvência. Se a recuperação da empresa é atualmente o objetivo maior, visando preservá-la, pelos motivos de todos conhecidos, e se aquela poderá ocorrer também, durante a falência, ou, na terminologia do documento, em estudo, no curso da liquidação judicial da empresa, é óbvio que, em tal ocorrendo, isto é, se deferida, a causa da rescisão deixará de existir (3).
Essas situações, não obstante, devem estar previstas expressamente"
(cf. PARECER LFS 2 - OAB-DF (Ofício 840/96-gp).
Eis o motivo pelo qual sugerimos que, do inciso II do citado artigo, seja extirpada a palavra "concordata".
ARTIGO.... Com todo respeito à douta Comissão redatora, não se justifica a omissão, que supomos, por equivoco, da assessoria jurídica no exame de documentos, editais e minutas de contratos. Esta exigência constava do primeiro anteprojeto e é norma obrigatória e geral, na lei vigente e no revogado decreto - lei 2300. Esta disposição deve, por sua relevância, ser erigida, em artigo autônomo. Trata-se de norma geral, que deve ser ampliada, na sua aplicação, prevendo-se o exame, pelo órgão jurídico, de qualquer matéria jurídica ou documental e não apenas das minutas, conforme redação atual da lei.
Com efeito, são privativas da advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica ( artigo 1o. do Estatuto da Advocacia ). A advocacia é exercida, privativamente, por bacharéis em direito, inscritos na OAB. A lei inquina de nulidade a prática desses atos por leigos, que ficarão sujeitos às sanções penais, civis e administrativas. Também a omissão se enquadra nessa situação.
A lei concede tamanha importância à atuação do advogado, assim que os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, após o visto (leia-se exame) do advogado.
Mesmo que omisso o anteprojeto ou vaga a lei vigente ou redigida, em desacordo, com a lei especial, a assessoria jurídica é necessária nesses casos.
Destarte, sugerimos a seguinte redação ao artigo que discipline essa atividade:
" Artigo - As minutas dos editais e dos contratos, mesmo que de pequeno valor e sem ônus, ainda que objeto de dispensa ou de declaração de inexigibilidade, e dos convites, deverão ser examinadas, obrigatoriamente, e aprovadas pela assessoria jurídica da Administração. O exame de quaisquer processos administrativos, documentos, petições e arrazoados, o qual envolva matéria jurídica, deverá ser feito por essa assessoria jurídica".
ARTIGO 82. Sugere-se a inserção da expressão "se for o caso", após o verbo "indicará", e a supressão do advérbio "obrigatoriamente", na última linha do caput desse artigo, uma vez que algumas hipóteses só deverão ser contempladas no edital, se for o caso, in verbis:1) projeto executivo não existirá, em caso de compras, fornecimento, serviços etc.; 2) na hipótese da exigência de seguro, o anteprojeto sabiamente inseriu a cláusula "quando for o caso". Aqui, o próprio anteprojeto já demonstra que a indicação não obriga que todas as hipóteses ali previstas sejam gizadas no edital;2) critério de reajuste de preço ( inciso X): poderá ocorrer a hipótese de as partes não se interessarem em prever a atualização financeira, mesmo porque, atualmente, a correção monetária e o reajuste estão terminantemente proibidos, nos contratos de prazo igual ou inferior a um ano, nos termos da Lei 9069/95 e da legislação complementar.
Esta é a razão suficiente, pela qual se impõe a nova redação sugerida - inserção da expressão "se for o caso" e supressão da palavra "obrigatoriamente", com o que se evitarão as constantes dúvidas dos que teimam em colocar sempre, no contrato, mesmo quando não for o caso, as cláusulas referentes a essas hipóteses.
Portanto, a obrigatoriedade é relativa e depende de cada caso, in concreto.
ARTIGO 107. A palavra "predominantemente" ( no 3º ) deve ser suprimida, já que, em se tratando de contratos mencionados neste parágrafo, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado se aplicam, na mesma proporção dos dispositivos de direito público, e não predominantemente. É a feliz oportunidade que se apresenta para corrigir a regra vigente.
Ainda aqui se faz necessário acentuar que estes contratos não estão adstritos ao crédito orçamentário ou ao exercício financeiro, regulando-se quanto ao prazo, pelas normas da legislação própria.
ARTIGO . Sugerimos a inserção de dispositivo, prevendo a faculdade de fazer-se o adiantamento de pagamento, vetado pelo Presidente da República, ao sancionar a lei vigente, desde que seja prestada garantia e esteja prevista no edital e no contrato, visto que a jurisprudência do TCU e a melhor doutrina têm demonstrado sua anuência a essa prática. No âmbito federal, o Decreto 93872, de 23 de dezembro de 1986, permite que tal ocorra, desde que o contratante se forre de garantias ou cautelas indispensáveis e previsto o adiantamento, no edital e no contrato, em harmonia com a doutrina e a jurisprudência da Corte de Contas ( artigo 38).
Se essa proposta for atendida, dever-se-á conciliar a alínea c do inciso II do artigo 110, com aquele dispositivo, no que o contrariar.
ARTIGO 100. Urge acrescentar-se, no parágrafo 4o, após "restituída", a expressão "pela mesma autoridade que a exigiu", para extirpar de vez dúvidas quanto à autoridade competente, para efetivar a devolução da garantia. Sabe-se que a lei orgânica de uma corte de contas estadual exige que a devolução se faça, absurdamente, pelo referido Pretório, contrariando os princípios básicos da boa administração.
Este artigo, como a lei vigente e a anterior, faz referência à faculdade de a autoridade exigir uma das modalidades de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, de forma exaustiva, olvidando-se dos demais contratos, o que nos parece bastante preocupante.
Propomos que o texto fique assim redigido: "...nas contratações de obras, serviços, compras e outros contratos". E, após a palavra edital, acrescente-se a expressão "e no contrato", vez que o edital é a matriz do contrato.
ARTIGO 101. Este dispositivo ( norma geral por excelência e não específica, como quer, data venia, a Comissão), tal qual o correspondente da lei em vigor, tem causado acesa polêmica, quanto a sua interpretação, mercê da variada redação que tem recebido, através dos tempos.
O caput encerra uma regra de fundamental importância, mas excepciona as hipóteses em que o contrato poderá extrapolar o prazo fatal, adstrito ao crédito orçamentário.
O inciso I permite o dimensionamento do contrato, em até sessenta meses, desde que se refira a projetos, cujos produtos estejam contemplados no Plano Plurianual e seja de interesse da Administração. Esta redação é semelhante à primitiva cláusula da lei vigente, que regulava os contratos de prestação de serviço de forma continuada ( inciso II do artigo 57 ), o que leva a supor que a determinação do prazo se faça, no momento da realização do contrato, contrapondo-se frontalmente à postura tradicional.
É o momento, pois, para extirpar-se, de vez, a dúvida.
Já o inciso II ( contratos de prestação de serviço de forma continuada) convola a redação adotada pela Medida Provisória 1531 - 3, de 27.2.97, contemplando posição defendida por notáveis juristas e agasalha procedimentos aceites na Administração. Realmente, como está redigido, sem dúvida, o contrato deverá ser feito, para vigorar, no exercício do crédito orçamentário ( caput ), podendo ser prorrogado, se for o caso, desde que prevista a prorrogação, no edital e obviamente no contrato, o que deverá estar expresso na lei. Esta omissão deverá ser sanada.
O inciso III, da mesma forma que o inciso I, faculta o dimensionamento do prazo, por período maior, de até no máximo sessenta meses, o que é perfeitamente compreensível, cabendo-lhe as mesmas observações acima.
Entretanto, o condicionamento do alongamento do prazo à previsão de dotação orçamentária não deve restringir-se apenas a esta hipótese (inciso III), mas deve alcançar todos os casos, neste artigo previstos. Esta medida salutar conforma-se com os pressupostos constitucionais e não se pode desprezar esta oportunidade de torná-la expressa e obrigatória. Com isso, os atrasos no cumprimento da obrigação financeira dificilmente ocorrerão.
O anteprojeto, não obstante, deverá esclarecer, se pode o contrato ser feito, de antemão, para um período superior ao do crédito orçamentário, ou se este deve ser celebrado, para vigorar no exercício financeiro e, se for o caso, ser prorrogado ou estendido, com o que se evitarão os incessantes debates, quanto ao real sentido dessa norma.
ARTIGO106. A palavra "lavratura", por ser usada, nos atos realizados por Tabelião, deve ser substituída por "celebração", "realização".
É de se acrescentar a expressão "devidamente qualificados", após representantes, com o que se evitarão as costumeiras dúvidas.
O parágrafo único - "publicidade dos contratos" - deve ser visto com muita cautela, porque é uma das normas mais polêmicas.
A melhor redação é a constante da lei em vigor, desde que se retifique a ressalva feita, pelo legislador de 1994, para efetivamente externar sua vontade, que, por equívoco, transformou-se no verdadeiro cavalo de Tróia.
Os prazos amplos, da lei vigente, atendem às necessidades da burocracia e não devem ser alterados, por que frutos dos seus reclamos.
Todavia, a ressalva, que deveria encampar os incisos I e II do artigo 24 da lei atual, inadvertidamente, excluiu-os, ao adotar uma das emendas ao PLC 10, em que se transformou na Lei 8883 ( cf. o histórico dessa lei, em nosso "A publicidade e os contratos administrativos", in Boletim de Licitações e Contratos 6/96, Editora NDJ, e na Revista dos Tribunais,731/56).
Todos os atos e contratos administrativos devem ser publicados, não importando o valor, mesmo que sem ônus ( doutrina e jurisprudência unânimes); contudo, esses, menos expressivos, devem sê-lo, de modo que não onerem demasiadamente o próprio contrato, como propusemos no citado ensaio. Na nova redação, que sugerimos, é de se aproveitar a proposta avançada, adotando o meio eletrônico como via de comunicação. Eis a redação sugerida:
"Artigo A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos, na imprensa oficial, que é condição indispensável, para sua eficácia, será providenciada pela Administração, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o valor, ainda que sem ônus.
§ 1o. Os contratos, cujo termo de contrato pode ser substituído, de conformidade com o caput do artigo 107, o previstos no incisos I do artigo 68 e as compras feitas, de acordo com o disposto no artigo 57, poderão ser publicados, mensalmente, através de relação, resumidamente, na imprensa oficial, ou em quadro de avisos de amplo acesso público.
§ 2º. Não se publicarão os contratos, nas hipóteses dos incisos II, V e IX do artigo 68.
§3º A Administração poderá também divulgá-los, de forma resumida, através dos meios eletrônicos."
Desta forma, suprimir-se-á o artigo 134, que está, aliás, mal localizado.
Justifica-se acréscimo dos incisos II e IX para sintonizar a disposição com o artigo 69, o que não ocorre com o atual parágrafo único do artigo 106.
ARTIGO 110. As alíneas c e d do inciso II deste artigo devem ser emendadas, para abranger não só o fornecimento de bens, serviços e obras, mas qualquer tipo de contrato, pois não se compreende esta restrição, em face dos princípios que encerra.
O §§ 4º e 5º, na verdade, ficam melhor acomodados entre as hipóteses de alteração unilateral, porque a Administração não poderá deixar de alterar o contrato, para mais ou para menos, se um daqueles pressupostos ocorrer, já que estes dispositivos comandam uma ordem. A modificação contratual não se dá por acordo das partes. No § 4º as circunstâncias ali descritas, se acontecerem, implicarão na revisão do contrato para mais ou menos e no § 5º a Administração deverá restabelecer o equilíbrio econômico - financeiro inicial, se houver alteração unilateral do contrato que aumente os encargos da contratada. Não é mera faculdade, senão uma determinação enérgica.
Em consequência, a Administração é obrigada a fazer a revisão, se, por exemplo, houver a extinção ou alteração, para menos, de encargos ou de tributos, vez que, a autoridade, omitindo-se, estará causando prejuízos, para o Erário ou para a entidade respectiva. Deverá, então, através desta alteração, diminuir o valor do contrato. É uma ordem e não mera faculdade. E o administrador ou o servidor que se omitir, poderão até estar infringindo uma norma penal, além de estarem sujeitos à responsabilidade civil e administrativa.
RTIGO 116. Este preceito somente permite a subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento, sem se referir a outros contratos. Tal restrição não se justifica, absolutamente.
Também não vemos por que não se admitir a subcontratação de todo o contrato, em determinadas circunstâncias, desde que previamente admitida no edital e no contrato e mediante garantias. A recente Lei 8987, de 13.2.95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, sabiamente, autoriza a subconcessão, sem nenhuma restrição quantitativa, nos termos previstos no contrato de concessão, se autorizada pelo Poder Público, e precedida sempre de concorrência. Na hipótese do Anteprojeto e da lei em vigor ( a anterior tinha redação idêntica), a contratada continua com a responsabilidade contratual e legal e, se forrada a contratante de garantias que houver por bem de exigir, não há por que obstar essa possibilidade.
Aceita esta propositura, urge retificar-se a redação do inciso IV do artigo 122, acrescentando-se os vocábulos "total ou" após a palavra "subcontratação", conformando-se com a redação da lei vigente, que a nosso ver, consente se interprete poder a contratada, desde que admitida pela contratante, subcontratar todo o contrato. Infere-se esta exegese do casamento entre os artigos 72 e 78, VI, da lei atual.
ARTIGO 123. A rescisão, a requerimento do contratado, deve ser prevista, como queria o projeto de lei, que deu origem à Lei 8666, antes do veto presidencial àquela disposição facultativa, porquanto aquele não encontra justificativa plausível.
Também, no passado, não muito distante, somente se fazia a revisão do contrato, judicialmente, mas, a partir do Decreto - lei 2300, por influência da melhor doutrina, esta tornou-se possível, também, no âmbito administrativo, mercê do bom senso do legislador, com economia de tempo e de recursos.
Assim, também deverá ocorrer com a rescisão, se culpado não for o contratado.
DISPOSIÇÕES FINAIS e TRANSITÓRIAS - A maior parte dessas normas, por serem gerais e permanentes, devem ser colocadas na parte inicial - parte geral. Não se justifica que o Capítulo VI do Título II trate das disposições finais e transitórias e o Título III também o faça, desta vez para reger três artigos finais.
ARTIGO 147. Um Estatuto, como este, exige que o legislador proporcione um tempo razoável, de pelo menos noventa dias, para adaptação, eis por que sugerimos que entre em vigor dentro de noventa dias.
ARTIGO 148. A revogação apenas da Lei 8666 pode causar dúvidas quanto às leis extravagantes, daí por que sugerimos a revogação expressa não só da Lei 8666, mas de toda legislação contrária, fazendo menção às leis revogadas, como o fez o anteprojeto primitivo e a própria lei em vigor.
DOS CRIMES E DAS PENAS - Esta parte deve ser aprimorada, dada sua complexidade e relevância. O diploma legal mistura as figuras penais, conceitua-as sem qualquer critério científico, tornando-as de difícil aplicação. E o anteprojeto, se bem que aperfeiçoou o texto primitivo e a própria lei, deverá aprimorar aqueles tipos penais.
Inquestionavelmente, deve ser reescrito, pois, do contrário, será, infelizmente, mais um texto que nasce morto. E, como se sabe, a impunidade gera mais corrupção e facilita a prática do crime.
NOTAS
(1) O anteprojeto referido foi publicado no DOU de 19.2.97. Seção I, pp. 3078 usque 3089. Publicado, no DOU de 19.3.97, Seção I, pp. 5543 usque 5565, quadro comparativo entre o anteprojeto e a lei atual.
(2) Cf. nosso Análise Crítica, publicado no Informativo CONSULEX, 30 e 31, de 23 e 29 de julho 96, e na RDA 205/13.
(3) Cf. Nosso A Concordata e a Lei de Licitações e Contratos, publicado no Informativo CONSULEX 50, de 9.12.96, no Boletim de Licitações e Contratos, Editora NDJ, 1/97, e no Suplemento Tributário LTr, 6/97 e editado na Teia Jurídica e Teia Jurídica Paraná (Internet), dez/96 e jan/97, e na AMATRA X (Internet)
sexta-feira, 13 de agosto de 2010
Súmula nº 177 - TCU
"A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto da igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão."
quinta-feira, 12 de agosto de 2010
Exigência de que a vistoria técnica seja realizada pelo engenheiro responsável pela obra
Representação formulada ao TCU indicou supostas irregularidades na condução da Tomada de Preços n.º 6/2009, promovida pelo Município de Miguel Alves/PI, cujo objeto era a contratação de empresa para a construção de dois ginásios poliesportivos no referido município. Noticiou a empresa representante a “negativa de vistoria técnica” para o seu preposto, o que, segundo ela, evidenciava restrição ao caráter competitivo do certame. Em seu voto, destacou o relator que, de acordo com o edital, a pessoa habilitada para realizar a vistoria do local das obras deveria ser o responsável técnico da licitante: “4.1.1. - As interessadas em participar do presente certame deverão, como pré-requisito para participação, enviar representantes para visitação in loco no local da obra. O representante da empresa deverá obrigatoriamente ser o engenheiro responsável da mesma, sendo acompanhado por representante da Secretaria de Obras do município, indicado pela autoridade competente.”. Nesse sentido, para o relator, “o envio de estagiário de engenharia, objetivando a visitação ao local das obras e sem competência para tal mister, em clara afronta à lei do certame, inviabilizou a emissão, pela municipalidade, da certidão com vistas ao cumprimento do pré-requisito para que a empresa representante pudesse acudir à licitação”. Enfatizou ainda que se “os gestores tivessem agido de modo diverso, permitindo, por exemplo, a visitação por pessoa não autorizada, poderiam ter concorrido para eventual impugnação, por parte de outros licitantes, do certame e/ou da empresa que ora representa ao Tribunal”. Acompanhando o voto do relator, decidiu o Plenário considerar improcedente a representação. Acórdão n.º 255/2010-Plenário, TC-023.939/2009-9, rel. Min. Augusto Nardes, 24.02.2010.
quarta-feira, 11 de agosto de 2010
Divulgação do orçamento no âmbito do pregão
Representação oferecida ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 2008/27366, conduzido pelo Centro de Serviços de Logística do Banco do Brasil em Recife/PE, objetivando a aquisição e instalação de equipamentos de segurança. Mediante o Acórdão n.º 3.407/2009-1ª Câmara, o Tribunal considerou-a parcialmente procedente, adotando ainda as seguintes medidas: “1.6.1. determinar ao Banco do Brasil S. A. – Gerência de Compras e Alienações (GECOP) da Diretoria de Logística (DILOG) que, ao realizar certames licitatórios sob a modalidade pregão, quando não for divulgado o orçamento estimativo em planilhas, faça constar do edital o valor estimado da contratação, em atenção ao princípio da publicidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal e no art. 3º da Lei nº 8.666/1993; 1.6.2. recomendar ao Banco do Brasil S. A. – Gerência de Compras e Alienações (GECOP) da Diretoria de Logística (DILOG) que faça constar, dos pregões eletrônicos, o valor estimado da contratação em planilhas ou preços unitários ou a informação do local onde os interessados poderão obtê-lo, ressaltando-se a obrigatoriedade de o mesmo constar do processo administrativo que fundamenta a licitação”. Contra o aludido acórdão, foi interposto pedido de reexame pelo Banco do Brasil, requerendo a insubsistência da determinação e da recomendação que lhe foram formuladas, alegando, basicamente, a inexistência de obrigatoriedade legal de divulgação, nos editais dos pregões, do valor estimado da contratação em planilhas ou preços unitários, e de sua inclusão nos respectivos processos administrativos, anteriormente à fase de lances dos certames. Em seu voto, enfatizou o relator que o entendimento do TCU é no sentido de que, “na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimativo da contratação deverá constar obrigatoriamente do Termo de Referência, e não do edital, como determinado, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal Termo de Referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-lo”. Por essa razão, manifestou-se no sentido de que fosse tornada insubsistente a determinação consignada no subitem 1.6.1 do acórdão recorrido. Além disso, a fim de assegurar uniformidade nas decisões do Tribunal, acolheu a proposta da unidade técnica no sentido de que fosse alterada a recomendação contida no subitem 1.6.2 do aludido decisum, atribuindo-lhe a mesma redação do subitem 9.5 do Acórdão n.º 394/2009-Plenário, alterado pelo Acórdão n.º 1.789/2009-Plenário, ante o entendimento de que a obrigatoriedade de inclusão do valor estimado da contratação no processo administrativo que fundamenta a licitação, em planilhas ou preços unitários, “deve ser observada após a fase de lances, sob pena de tornar inócua a desnecessidade de constar do edital, além de, por se tratar de pregão eletrônico, potencialmente ferir o princípio da isonomia, diante da possibilidade de acesso ao processo administrativo por licitante presente no mesmo local do órgão, ao contrário de licitantes localizados em outras cidades”. Acompanhando a manifestação do relator, deliberou a Primeira Câmara no sentido de tornar insubsistente o subitem 1.6.1 do Acórdão n.º 3.407/2009-1ª Câmara e alterar a redação do seu subitem 1.6.2, passando a vigorar com o seguinte teor: “1.6.2. recomendar ao Banco do Brasil S.A – Gerência de Compras e Alienações (GECOP) da Diretoria de Logística (DILOG) que, caso julgue conveniente, faça constar, dos editais dos pregões eletrônicos, o valor estimado da contratação em planilhas ou preços unitários, ou a informação do local onde os interessados poderão obtê-lo, ressaltando-se a obrigatoriedade de o mesmo constar do processo administrativo que fundamenta a licitação, após a fase de lances”. Acórdão n.º 718/2010-1ª Câmara, TC-001.648/2009-5, rel. Min. Augusto Nardes, 23.02.2010.
terça-feira, 10 de agosto de 2010
Exigência de que o produto a ser fornecido atenda a normas de proteção ambiental
O relator comunicou ao Plenário haver determinado à Secretaria de Estado de Esporte, Turismo e Lazer do Acre, por medida cautelar, que se abstivesse de utilizar recursos de origem federal, transferidos mediante convênio, para a aquisição dos bens de que trata o item 8 do Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 235/2009 (“Estação de Trabalho Padrão - Processador”). Entre as possíveis irregularidades suscitadas na representação formulada ao TCU, e que justificaram a adoção do provimento cautelar, destacava-se a exigência editalícia de comprovação, por parte do licitante, de que o equipamento estaria em conformidade com a “norma EPEAT, na categoria GOLD”, o que, em síntese, demonstraria que o equipamento atendia a normas internacionais de proteção ambiental. Para a representante, a aludida exigência técnica era restritiva à competitividade do certame. Em seu despacho, considerou o relator “louvável a preocupação dos gestores em contratar empresas que adotem em seus processos produtivos práticas responsáveis ambientalmente”. No entanto, para ele, “a adoção dessas restrições ambientais deve se dar paulatinamente, de forma que os agentes do mercado possam se adaptar a essas novas exigências antes delas vigorarem plenamente. Caso contrário, estar-se-ia criando uma reserva de mercado para as poucas empresas que cumprirem de antemão essas exigências, implicando violação ao princípio constitucional da livre concorrência, maiores custos e reduzidas ofertas de produtos”. No caso concreto, o reduzido número de empresas aptas a preencher o requisito ambiental editalício (em torno de três), acabaria, em princípio,“por reduzir excessivamente a competitividade do certame”. Esse fato indicava que a exigência, “ao menos no presente momento, é desarrazoada”. O Plenário, por unanimidade, referendou a cautelar. Decisão monocrática no TC-003.405/2010-9, rel. Min. Benjamin Zymler, 24.02.2010.
segunda-feira, 9 de agosto de 2010
Legitimidade da contratação emergencial que resulta da falta de planejamento do agente público
Ao apreciar pedidos de reexame interpostos contra o Acórdão n.º 932/2008-Plenário, deliberou o colegiado, acompanhando proposição do relator, no sentido de dar-lhes provimento para tornar insubsistentes as multas aplicadas aos responsáveis em face de irregularidades constatadas em licitações conduzidas pelo Instituto Nacional do Câncer (Inca/RJ), visando à contratação de serviços especializados de lavanderia. Destacou o relator que as irregularidades pelas quais os responsáveis foram sancionados “podem se resumir na suposta negligência em regularizar a contratação de serviços especializados de lavanderia, o que teria resultado na contratação emergencial desses serviços em desacordo com o previsto no art. 24, inciso IV, da Lei n. 8.666/93”. Em seu voto, deixou assente que não se poderia desconsiderar o esforço da administração do Inca/RJ em regularizar a contratação desses serviços especializados de lavanderia, já que, de dezembro de 2000, quando expirou a vigência do contrato anteriormente celebrado, até o exercício de 2003, teriam sido abertos quatro processos de licitação com vistas à contratação de tais serviços, sem que, contudo, obtivessem êxito, por motivos que não estavam diretamente relacionados às competências dos cargos que os responsáveis ocupavam à época, respectivamente Coordenadora de Administração e Diretor-Geral. De acordo com os elementos constantes dos autos, “várias cláusulas editalícias referentes a esses certames foram impugnadas pelas licitantes perante o Poder Judiciário, por divergirem das disposições da Lei de Licitações e Contratos, o que resultou na anulação das licitações em face das decisões favoráveis às empresas proferidas por aquele Poder”. Assim sendo, ponderou o relator que “se houve negligência na regularização da contratação dos serviços em apreço”, a responsabilidade não deveria ser a eles imputada, “já que a morosidade na condução desses procedimentos licitatórios deveu-se, muitas vezes, a fatores alheios às atribuições desses gestores”. Ainda em seu voto, ressaltou a evolução jurisprudencial do Tribunal acerca da matéria, com especial destaque para o Acórdão n.º 46/2002-Plenário, segundo o qual a contratação direta também seria possível quando a situação de emergência decorresse de falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, pois, “a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser tutelado pela Administração”. Não obstante, concluiu o relator, “deve-se analisar a conduta do gestor público que não adotou tempestivamente as providências para fins de responsabilização”. Acórdão n.º 285/2010-Plenário, TC-015.184/2004-5, rel. Min. Benjamin Zymler, 24.02.2010.
Exigência de experiência técnica da licitante em itens que não têm relevância e valor significativo em relação ao total da obra
Representação formulada ao TCU versava sobre possíveis ilegalidades no Pregão Eletrônico n.º 125/2008, realizado no âmbito da Fundação Universidade Federal do ABC (UFABC), destinado à contratação de empresa especializada para a prestação de serviços técnicos em engenharia consultiva de gerenciamento geral, apoio técnico, fiscalização de projetos e obras para a construção do campus da UFABC, em São Bernardo do Campo. Entre as supostas irregularidades, a representante indicou a decisão pela sua inabilitação em razão da não apresentação de certidões quanto à implantação de sistemas de informações gerenciais e à implantação de gestão de controle de qualidade, itens pouco relevantes dentro do escopo do objeto licitado. O relator reforçou a manifestação da unidade técnica que atuou no feito, a qual, embora reconhecendo a importância de uma empresa possuir meios (conhecimento, tecnologia equipamentos e programas informatizados) que a tornem mais competitiva, a ponto de refletir nos seus custos, e consequentemente, na oferta de preços menores, ponderou que a obrigatoriedade de a empresa possuir tais meios não deveria ser aceita, uma vez que “o importante para o serviço de fiscalização de obra, objeto da licitação, é que os dados sejam fornecidos com a acurácia suficiente para medir fielmente a evolução das obras e que seja feito o gerenciamento dos projetos de acordo com o realizado.”. Tendo em vista que o contrato já havia sido celebrado e que as demais licitantes seriam inabilitadas por outros critérios previstos no edital, deliberou a Primeira Câmara, acolhendo proposição do relator, no sentido de determinar à UFABC que, em futuros certames envolvendo a utilização de recursos federais, abstenha-se de exigir experiência técnica da empresa licitante em itens que não sejam de maior relevância e valor significativo, cumulativamente, em relação ao total da obra, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal, dos arts. 3º, § 1º, I, e 30, § 1º, I, da Lei n.º 8.666/93, “bem como em qualquer outro serviço que contenha especificação ou detalhamento irrelevante para a qualificação técnica, ou seja, que não exija conhecimento e capacitação técnicos diferenciados, não usuais e infungíveis”. Acórdão n.º 565/2010-1ª Câmara, TC-001.217/2009-7, rel. Min. Augusto Nardes, 09.02.2010.
quinta-feira, 5 de agosto de 2010
Resultado da enquete
Pergunta:
A garantia de proposta, prevista no art. 31 da Lei 8.666/93, pode ser utilizada na modalidade pregão?
Resposta: Não. De acordo com a legislação abaixo invocada, garantia de proposta para pregão é vedada.
Lei 10.520\02 - Art. 5º É vedada a exigência de:
I - garantia de proposta;
II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e
III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.
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A garantia de proposta, prevista no art. 31 da Lei 8.666/93, pode ser utilizada na modalidade pregão?
Resposta: Não. De acordo com a legislação abaixo invocada, garantia de proposta para pregão é vedada.
Lei 10.520\02 - Art. 5º É vedada a exigência de:
I - garantia de proposta;
II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e
III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.
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Responsabilidade da autoridade que pratica o ato de homologação do processo licitatório
Representação encaminhada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 3/2007-Funasa/MS, que tinha por objeto a “contratação de empresa especializada para o fornecimento de 44 (quarenta e quatro) unidades de servidores de rede, para inclusão no Sistema de Registro de Preços”. Por meio do Acórdão n.º 915/2009-Plenário, foi aplicada multa à autoridade responsável pela homologação do aludido certame, em razão de algumas irregularidades, entre elas: I) “pesquisa de preços que subsidiou a elaboração do mapa estimativo promovida de forma distorcida, vez que realizada com fornecedores de produto do mesmo fabricante (Sun Microsystems do Brasil), aliás, fabricante do modelo ofertado pela empresa vencedora do certame - Sun Fire X4200”; e II) “desclassificação da empresa NT Systems Informática Ltda. sem apontar todos os itens do edital não atendidos, limitando-se a indicar apenas o descumprimento do item 1.2.3 do Anexo II do edital, sendo que, ao analisar o recurso interposto pela indigitada empresa, o pregoeiro não só manteve a desclassificação mas também sinalizou nova irregularidade”. Contra o aludido acórdão, foram opostos embargos de declaração, em que se alegava a existência de obscuridade e contradição. Em síntese, sustentou o embargante que: a) com relação à obscuridade, não teriam sido mencionados os dispositivos legais por ele infringidos e que justificariam a multa que lhe foi cominada; e b) no que tange à contradição, as condutas a ele atribuídas, tidas por incúria, diriam respeito a atos operacionais do procedimento licitatório, que não estavam em sua esfera de atuação. Em seu voto, quanto à contradição alegada, o relator destacou que, à luz do art. 27 do Decreto n.º 5.450/2005, cabia ao embargante, como autoridade competente para a homologação do certame, examinar se os atos praticados no âmbito do processo licitatório o foram em conformidade com a lei e com as regras estabelecidas no edital. Em se verificando a ocorrência de irregularidades, “deveria ter adotado as medidas cabíveis para o seu saneamento. Ao não proceder dessa forma, entendeu este Tribunal que o requente concorreu para a prática das aludidas ilegalidades, devendo, portanto, ser responsabilizado”. Por outro lado, com relação à obscuridade levantada, o relator considerou que assistia razão ao embargante. Não obstante a sua responsabilização encontrar-se devidamente demonstrada no voto condutor do Acórdão n.º 915/2007-Plenário, o relator afirmou não ter verificado “menção expressa aos diplomas legais por ele infringidos”. Nesse sentido, entendeu cabível “esclarecer ao embargante que, ao proceder à homologação do Pregão Eletrônico n.º 3/2007-Funasa/MS sem se ater às ilegalidades praticadas no decorrer do procedimento, notadamente o desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa quando da análise do recurso administrativo interposto pela empresa NT Systems Informática Ltda. e o fato de a pesquisa de preços ter sido realizada de forma inadequada [...], foi infringido o disposto no art. 27 do Decreto n.º 5.540/2005 c/c os artigos 2º da Lei n.º 9.784/1999, 5º, inciso LV, da Constituição Federal e 15, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993.” O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 1457/2010-Plenário, TC-006.595/2007-6, rel. Min. José Jorge, 23.06.2010.
terça-feira, 3 de agosto de 2010
Exigência, para fim de capacidade técnico-operacional, da comprovação de experiência em percentual superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar
Representação formulada ao TCU apontou os seguintes indícios de irregularidades no edital da Concorrência n.º 013/2007 – promovida pela Secretaria de Habitação e Desenvolvimento (SEHAB/TO) –, destinada à construção de 255 unidades habitacionais no Setor Taquari, em Palmas/TO: a) restrição indevida da competitividade da licitação, em razão da exigência de requisito de habilitação técnica “relacionado à comprovação exagerada de número de unidades habitacionais necessárias à comprovação de capacidade”, em afronta ao art. 37, XXI, da Constituição Federal; e b) classificação da empresa vencedora da licitação “mesmo ante a apresentação de atestado de capacidade técnica incluindo, somente, a construção de 200 casas, contra 250 exigidas no certame licitatório, em desrespeito aos princípios da impessoalidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e da isonomia, bem como aos arts. 41, 43, inciso IV, 44, caput, e 45, caput, todos da Lei n.º 8.666/1993”. No que concerne à exigência de exagerado quantitativo de unidades habitacionais anteriormente construídas, o relator considerou não ser este critério relevante para se aferir a capacidade técnica de execução do objeto, “sobretudo porque os itens licitados não exigiam o domínio de técnica de engenharia complexa ou diferenciada”. Frisou, ainda, que a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que as exigências de atestados de capacidade técnico-operacional devem se limitar “aos mínimos que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do empreendimento”, não se admitindo exigências excessivas, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar. Quanto ao caso concreto, o relator salientou que a comissão de licitação, ao habilitar indevidamente a empresa contratada, beneficiou-a única e exclusivamente, em prejuízo de inúmeras empresas que não detinham essa qualificação. Para que houvesse tratamento isonômico e impessoal, “seria imprescindível a divulgação de edital retificador da Concorrência nº 013/2007, conforme prevê o § 4º do artigo 21 da Lei nº 8.666/1993”. Não obstante a SEHAB/TO haver anulado o procedimento licitatório e rescindido o contrato dele decorrente, o relator considerou necessário, em face da gravidade das ocorrências relatadas, “dar prosseguimento ao feito, a fim de que fossem apuradas responsabilidades, em toda a extensão possível, pelos ilícitos praticados”. Após o exame das razões de justificativa apresentadas pelo presidente e pelos membros da comissão de licitação – responsáveis pela inclusão da cláusula restritiva no edital, posteriormente flexibilizada em favor da empresa vencedora do certame –, bem como pelo ex-Secretário Estadual de Infraestrutura – responsável pela homologação da licitação eivada de vícios –, o relator concluiu, em consonância com a unidade técnica, que “os argumentos trazidos à colação não se mostraram suficientes para descaracterizar os peremptórios indícios de violação a dispositivos da Lei n.º 8.666/1993 e a princípios da Administração Pública”, razão por que deveria ser-lhes aplicada multa. O Plenário acolheu o voto do relator, sem prejuízo de expedir determinação corretiva ao Governo do Estado do Tocantins, para futuras licitações envolvendo a aplicação de recursos federais. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007, 608/2008, 2.215/2008 e 2.147/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 1432/2010-Plenário, TC-018.944/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 23.06.2010.
domingo, 1 de agosto de 2010
NOVAS SÚMULAS do TCU
Súmula n.º 260
É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.
Súmula n.º 261
Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigure o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.
É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.
Súmula n.º 261
Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigure o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.
Ata de registro de preços: 3 - Prorrogação da vigência da ata e restabelecimento de quantitativos
Ainda quanto ao Pregão n.º 187/2007, sob o sistema de registro de preços, realizado pelo Governo do Estado de Roraima, constatou-se que a decisão de “aditivar a ata em 25% do quantitativo inicial solicitado” (segundo aditivo) foi tomada em razão do fracasso do Processo 12457/08-95 (Pregão 414/08), cujo objeto também era o Registro de Preços para aquisição de gêneros alimentícios, com vistas a substituir o Registro de Preços vigente, oriundo do Pregão 187/2007 ora combatido”. Segundo o Secretário de Estado da Educação, Cultura e Desportos à época, o referido procedimento “fazia-se necessário para que não viesse a ocorrer o fracasso no cardápio oferecido nem a descontinuidade no atendimento dos alunos da rede pública estadual de ensino no interior do Estado.”. O relator salientou que esse segundo aditivo, que acabou também por prorrogar a validade da ata de registro de preços por mais um ano, carecia de respaldo legal, “ainda que tenha como motivação o fato de que o Pregão realizado no ano de 2008 não teve continuidade e que a atividade concernente à alimentação escolar não deve sofrer interrupção”. Isso porque o Plenário do Tribunal, mediante o Acórdão n.º 991/2009, em resposta a consulta que lhe foi formulada, decidiu “responder ao interessado que, no caso de eventual prorrogação da ata de registro de preços, dentro do prazo de vigência não superior a um ano, não se restabelecem os quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei 8.666/93”. Não obstante, tendo em vista que a prefalada consulta somente foi julgada em meados de 2009, o relator considerou razoável admitir que a deliberação não tenha chegado ao conhecimento do órgão estadual antes da celebração do segundo aditivo, além do que a formalização deste obteve parecer jurídico favorável da “Assessoria Especializada vinculada à Comissão Permanente de Licitação”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu expedir apenas determinação corretiva à Secretaria de Estado da Educação, Cultura e Desporto de Roraima, para a gestão de recursos federais. Acórdão n.º 3273/2010-2ª Câmara, TC-018.717/2007-3, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 29.06.2010.
Ata de registro de preços: 2 - Encerramento da ata com a execução do seu objeto ou com o fim do prazo de vigência
Ainda com relação ao Pregão n.º 187/2007, sob o sistema de registro de preços, realizado pelo Governo do Estado de Roraima para eventual aquisição de gêneros alimentícios, o relator frisou que a formalização da ata e a celebração do contrato num mesmo instrumento acabaram por revelar outra impropriedade, isso porque, ao firmar contrato pela totalidade do valor da ata, “presume-se que todos os contratos vinculados à ata já foram celebrados”. Por conseguinte, “embora o prazo inicial de vigência da ata fosse de 12 (doze) meses, a ata se aperfeiçoou (foi executada) já na data de sua celebração, visto que seu objeto foi totalmente contratado de uma só vez. Partindo-se da hipótese de que a ata expira ou com a execução do seu objeto ou com o fim de seu prazo de vigência, pode-se afirmar que a ata de registro de preços em questão expirou um ano antes da formalização de seu primeiro aditivo”. Para o relator, se o contrato firmado não havia sido executado in totum após os primeiros doze meses de vigência, o mais adequado teria sido a celebração de aditivo ao contrato, “com fundamento na necessidade de se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro”, e não à ata de registro de preços, porquanto esta já havia expirado. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu expedir determinação corretiva à Secretaria de Estado da Educação, Cultura e Desporto de Roraima, para a gestão de recursos federais. Acórdão n.º 3273/2010-2ª Câmara, TC-018.717/2007-3, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 29.06.2010.
Ata de registro de preços: 1 - Distinção entre ata e contrato
Representação formulada ao TCU apontou indícios de irregularidade no Pregão n.º 187/2007, sob o sistema de registro de preços, realizado pelo Governo do Estado de Roraima para eventual aquisição de gêneros alimentícios, destinados a atender aos alunos da rede pública estadual de ensino. Em consequência, foi realizada inspeção pela unidade técnica, tendo sido constatado que a formalização da ata de registro de preços e a celebração do contrato para fornecimento das mercadorias “ocorreram em um mesmo instrumento”, isto é, ao mesmo tempo em que foram estabelecidas características de uma ata de registro de preços, tais como a vigência do registro e os prazos e condições para contratação, foram fixadas condições, direitos, obrigações e regras próprias de um termo contratual, tais como o valor pactuado, as penalidades a que se sujeita a contratada e as obrigações das partes. Com base no Decreto Federal n.º 3.931/2001 – que regulamenta o registro de preços previsto na Lei n.º 8.666/93 –, o relator salientou que a ata de registro de preços tem natureza diversa da do contrato. Na verdade, “a ata firma compromissos para futura contratação, ou seja, caso venha a ser concretizado o contrato, há que se obedecer às condições previstas na ata”. Ademais, “a ata de registro de preços impõe compromissos, basicamente, ao fornecedor (e não à Administração Pública), sobretudo em relação aos preços e às condições de entrega. Já o contrato estabelece deveres e direitos tanto ao contratado quanto ao contratante, numa relação de bilateralidade e comutatividade típicas do instituto”. No caso em tela, o contrato foi celebrado pelo valor total da proposta apresentada pela vencedora da licitação, o que significa “desvirtuamento do instituto do registro de preços”, além do que, para o relator, nenhuma das situações delineadas no art. 2º do Decreto 3.931/2001 – que elenca as hipóteses em que o sistema de registro de preços deve ser preferencialmente utilizado – foi atendida. Após concluir que teria sido “mais apropriada a realização de pregão eletrônico para fornecimento de bens de forma parcelada, na sua forma ordinária, sem a formalização de ata de registro de preços”, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu expedir determinação corretiva à Secretaria de Estado da Educação, Cultura e Desporto de Roraima, para a gestão de recursos federais. Acórdão n.º 3273/2010-2ª Câmara, TC-018.717/2007-3, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 29.06.2010.
Alcance da sanção prevista no art. 87, III, da Lei n.º 8.666/93
Representação formulada ao TCU noticiou suposta irregularidade no Convite n.º 2008/033, promovido pelo Banco do Nordeste do Brasil S/A (BNB), cujo objeto era a “contratação de serviços de infraestrutura na área de informática do Banco”. Em suma, alegou a representante que o BNB estaria impedido de contratar com a licitante vencedora do certame, haja vista ter sido aplicada a esta, com base no art. 87, III, da Lei de Licitações, a pena de “suspensão de licitar e contratar com a Administração pelo período de um ano”, conforme ato administrativo do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJ/CE). Instado a se manifestar, o Ministério Público junto ao TCU alinhou-se “ao posicionamento da parcela da doutrina que considera que a sanção aplicada com supedâneo no art. 87, inciso III, da Lei das Licitações restringe-se ao órgão ou entidade contratante, não sendo, portanto, extensível a toda a Administração Pública”. Portanto, para o Parquet, “o impedimento temporário de participar de procedimentos licitatórios está restrito à Administração, assim compreendida pela definição do inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações.”. Anuindo ao entendimento do MP/TCU, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação. Precedentes citados: Decisão n.º 352/98-Plenário e Acórdãos n.os 1.727/2006-1ª Câmara e 3.858/2009-2ª Câmara. Acórdão n.º 1539/2010-Plenário, TC-026.855/2008-2, rel. Min. José Múcio Monteiro, 30.06.2010.
Possibilidade da contratação de fundação de apoio, por dispensa de licitação, para a realização de concurso vestibular
Em sede de tomada de contas especial, instaurada em decorrência de irregularidades identificadas na execução do Convênio n.º 10/2003, celebrado entre a Universidade Federal do Piauí (UFPI) e a Fundação de Desenvolvimento e Apoio à Pesquisa, Ensino e Extensão do Piauí (FUNDAPE) – cujo objeto era “a execução das 1ª, 2ª e 3ª Etapas do Programa Seriado de Ingresso na Universidade” –, o Ministério Público junto ao TCU manifestou-se por que fosse expedida determinação à UFPI para se abster de celebrar convênios ou contratos com entidades privadas, sem licitação, com fundamento no art. 1º da Lei n.º 8.958/94 c/c o art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/1993, objetivando a “realização de concurso para a seleção de novos alunos”. Em seu voto, ao dissentir da proposta do Parquet, o relator mencionou o Acórdão n.º 887/2010-2ª Câmara, frisando que, na naquela assentada, em que se apreciava a prestação de contas de 2005 da Fundação Universidade Federal do Maranhão, restou admitida a possibilidade da contratação de fundações de apoio para a realização de vestibulares, por dispensa de licitação, nos termos do art. 1º da Lei n.º 8.958/94. O Plenário anuiu ao entendimento do relator. Precedentes citados: Acórdão n.º 1.534/2009-1ª Câmara e Acórdãos n.os 1.192/2006 e 2.149/2006, ambos da 2ª Câmara. Acórdão n.º 1533/2010-Plenário, TC-006.995/2005-1, rel. Min. José Jorge, 30.06.2010.
Indicação de marca do software e sua contratação por inexigibilidade de licitação
Auditoria realizada na Secretaria de Controle da Justiça do Trabalho do Tribunal Superior do Trabalho (Secon/TST) identificou supostas irregularidades no âmbito do Projeto Informatizado de Auditoria, Monitoramento e Gerenciamento – PIAMG, envolvendo a aquisição de licenças de uso do software ACL por inexigibilidade de licitação. Tais irregularidades consistiriam, basicamente, na inobservância dos pressupostos legais para a contratação direta, na indicação indevida de marca no instrumento convocatório e na existência de falhas na pesquisa de preços realizada. Após ressaltar que o requisito de acesso nativo ao banco de dados Oracle, característica existente apenas no software de auditoria ACL, havia sido determinante para a sua escolha pelo TST, e que no caso concreto, o acesso via ODBC fora vetado pela área de TI daquele órgão por oferecer riscos à segurança da informação, concluiu o relator pela ausência de violação ao art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/93, restando tecnicamente justificada a indicação de marca. Permaneceria sem a devida motivação, no entanto, a contratação direta. Não obstante a viabilidade de competição, pois o produto almejado pela Corte Trabalhista não era de fornecimento exclusivo da contratada, mas diante da ausência de má-fé dos responsáveis e da inexistência de sobrepreço, ponderou o relator que, em situações análogas, o TCU tem exarado apenas determinação ao órgão no sentido de evitar a reincidência de falhas verificadas, afastando a aplicação de sanção pecuniária. Por unanimidade, o Pleno acompanhou o relator em sua proposta de deliberação. Precedentes citados: Acórdão n.º 3.659/2007-1ª Câmara e Acórdãos n.os 235/2007 e 822/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 17/2010-Plenário, TC-022.059/2008-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 20.01.2010.
Recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial
Representação apresentada ao TCU apontou possível irregularidade no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde do Acre (SESACRE), consistente no “reajuste” irregular da Ata do Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 163/2008, que tinha por objeto a aquisição de materiais de consumo para atender às unidades hospitalares da capital e demais unidades administrativas daquela secretaria. Após destacar que este Tribunal já decidiu, conforme Acórdão n.º 1.595/2006-Plenário, no sentido de que “é aplicável a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial”, não constatou o relator, na situação concreta, eventual desequilíbrio contratual em razão de valorização cambial que justificasse o realinhamento efetuado de 25% para os produtos constantes do Lote IV. Frisou tratar-se o presente caso de “revisão” ou “realinhamento” de preços, em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada de circunstâncias meramente inflacionárias. Considerando, no entanto, a baixa materialidade do débito apurado em contraposição aos custos que envolveriam a adoção de procedimentos adicionais para buscar o ressarcimento do dano, e considerando, ainda, o princípio da economicidade, deliberou o Plenário, acolhendo proposição do relator, no sentido do arquivamento dos autos, sem prejuízo de determinação à SESACRE para que na análise de pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos custeados com recursos públicos federais, fundamentados na ocorrência de fatos econômicos imprevisíveis (álea extraordinária), observe se estão presentes os pressupostos da concessão do direito previsto no art. 65, II, “d”, da Lei n.º 8.666/93, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento. Acórdão n.º 25/2010-Plenário, TC-026.754/2009-8, rel. Min. Benjamin Zymler, 20.01.2010.
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