Os estudos técnicos vinculados a concessões de serviços públicos podem ocorrer mediante autorização do poder concedente, inexistindo a obrigatoriedade de que o ato, face ao seu caráter discricionário, seja precedido por processo seletivo formal (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c art. 21 da Lei 8.987/95).

Pedido de Reexame interposto por deputado federal questionara deliberação do Tribunal mediante a qual fora dado “provimento parcial à Representação decorrente da conversão de Denúncia oferecida pelo ora recorrente, anuindo ao prosseguimento dos atos decorrentes da Portaria SEP/PR 38/2013, por meio da qual a Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR) autorizou a Estruturadora Brasileira de Projetos S.A. (EBP) a realizar estudos destinados a subsidiar a preparação de procedimentos licitatórios de concessões de arrendamentos portuários”. Desta feita, questionou o parlamentar o seguinte:“(i) incompetência da SEP/PR para dispor sobre os atos regulados pela Portaria SEP/PR 38/2013; (ii) ilegalidade do objeto da Portaria SEP/PR 38/2013; (iii) vício de forma da autorização conferida pela Portaria SEP/PR 38/2013; (iv) inadequação da estrutura produtiva da EBP com a autorização a ela conferida; (v) lesividade ao patrimônio público; e (vi) desvio de finalidade na autorização conferida à EBP”. Analisando o mérito, no tocante à suposta incompetência da SEP/PR para dispor sobre os atos regulados pela Portaria SEP/PR 38/2013, afastou o relator a argumentação do recorrente no sentido de que “a SEP/PR, na qualidade de Poder Concedente, teria tão somente a competência de planejar estrategicamente o setor portuário e que isso não incluiria a realização dos procedimentos licitatórios, a celebração dos contratos de concessão e a emissão da autorização a que se refere o art. 21 da Lei 8.987/1995”. A propósito, destacou o relator que “a Portaria não delega competência alguma à EBP, mas sim autoriza a empresa a realizar os estudos destinados a subsidiar a SEP/PR na preparação dos estudos que fundamentarão os processos licitatórios”. No que respeita ao argumento de que a SEP/PR deveria ter licitado a elaboração dos estudos, entendeu o relator que, “a opção pela autorização prevista no art. 21 da Lei 8.987/1995 (ou no art. 6º, § 3º, do Decreto 8.033/2013) é uma faculdade do Poder Concedente, sendo, portanto, legítima”. A propósito, a constitucionalidade e a legalidade dessas autorizações foram suficientemente esclarecidas no voto revisor, da lavra do ministro Benjamin Zymler, que acompanhou o voto vencedor do acórdão recorrido, no qual resta assentado que (i) “o ordenamento jurídico pátrio permite que os estudos técnicos referentes a concessões de serviços públicos ocorram mediante autorização”, (ii) “o caráter discricionário deste ato, uma vez que o Poder Público analisará a conveniência e a oportunidade dessa autorização”, (iii) “não existe a obrigatoriedade de a autorização em tela ser precedida por um processo seletivo formal” e (iv) “a Administração Pública, se entender necessário, poderá realizar um certame competitivo ou mesmo uma licitação para escolher um projeto que servirá de base para uma concessão de um porto organizado ou um arrendamento portuário”. Na dicção do relator, “antes de lançar os editais de desestatização, o Poder Concedente deve fazer a seguinte escolha: realizar estudos de forma direta e por conta própria, com seus recursos humanos e materiais, ou remunerar particulares pelo uso de recursos a eles pertencentes”. Ademais, prosseguiu, “os estudos referidos no art. 21 da Lei 8.987/1995, por expressa previsão legal, não constituem atividade a ser necessariamente desenvolvida pelo próprio Poder Público, nem implicam transferência da atividade regulatória nem a seu autor, nem aos titulares dos recursos por ele mobilizados, ainda que o autor em questão tenha sido indevidamente favorecido quando escolhido para realizá-los”. Nesses termos, e em face de outros aspectos analisados pelo relator, o Plenário negou provimento ao recurso. Acórdão 2732/2015-Plenário, TC 012.687/2013-8, relator Ministro Bruno Dantas, 28.10.2015.