Indicação de marca
Experiências em licitações públicas têm demonstrado que os licitantes necessitam, para bem elaborar propostas, de especificações claras e precisas, que definam o padrão de qualidade e o desempenho do produto a ser adquirido. Se não for assim, corre-se o risco de o licitante ofertar o que tem de mais barato e não o que pode oferecer de melhor.
São exemplos de compras realizadas rotineiramente pelo menor preço, sem indicação de qualquer parâmetro de qualidade, que aparentemente refletem menores gastos, mas que trazem resultados, por vezes, insatisfatórios:
•canetas cuja tinta resseca, vaza ou falha ao ser usada;
• tubos de cola que têm mais água do que componente colante;
• lápis de grafite duro, que fura o papel ao escrever;
• borrachas que, ao apagar, se desfazem e às vezes não apagam;
• elásticos que ressecam;
• copinhos de plástico para café ou água excessivamente finos (são necessários, às vezes, dois ou três para não queimar a mão ou derramar o líquido);
• clipes que enferrujam;
• grampeadores que não funcionam;
• grampos para grampeadores que não perfuram o papel;
• cadeiras em que, com pouco uso, os rodízios emperram e soltam da base, o poliuretano dos braços racha, os tecidos desbotam, dentre tantos outros defeitos;
• mesas fabricadas com madeiras que incham, gavetas que não deslizam, parafusos que espanam etc.
Por isso, é importante que o ato convocatório da licitação defina claramente critérios de análise dos produtos ofertados, os quais deverão levar em conta fatores de qualidade, durabilidade, funcionalidade e desempenho, dentre outros julgados necessários. Exemplo: se forem necessários dois copinhos de plástico para tomar um cafezinho, é preciso que se verifique o preço das duas unidades usadas. Não se pode considerar o preço de um copinho isoladamente, quando se necessita de dois ou mais.
Na etapa de julgamento das propostas, amostras e protótipos dos produtos cotados podem ser solicitados. Quando não se encontrarem de acordo com as exigências da licitação, devem as propostas ser desclassificadas. É necessário que a exigência de amostras ou protótipos esteja previamente estabelecida no ato convocatório, acompanhada de critérios de julgamento estritamente objetivos.
Será admitida a indicação de marca como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto a ser licitado, quando seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”. No caso, o produto deve ser aceito de fato e sem restrições pela Administração.
O que a Lei de Licitações veda e os Tribunais de Contas condenam, especialmente o TCU, é a preferência por determinada marca ou indicação sem devida justificativa técnica nos autos.
Quem compra mal, compra mais de uma vez e, pior, com dinheiro público.
DELIBERAÇÕES DO TCU
A indicação ou preferência por marca em procedimento licitatório só é admissível se restar comprovado que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades do Órgão ou Entidade.
Acórdão 88/2008 Plenário (Sumário)
É ilegal a indicação de marcas, salvo quando devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido, nos termos do § 7º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993.
Quando necessária a indicação de marca como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve esta ser seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração. Pode a administração inserir em seus editais cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital.
Acórdão 2300/2007 Plenário (Sumário)
É legítimo exigir em edital o fornecimento de cartuchos de impressora, originais ou similares, de primeiro uso e a não-admissão de cartuchos remanufaturados, recondicionados ou recarregados, sem que isso configure preferência por marca ou restrição prejudicial ao caráter competitivo do certame.
Acórdão 1033/2007 Plenário (Sumário)
A indicação de marca somente é aceitável para fins de padronização, quando o objeto possuir características e especificações exclusivas, mediante a apresentação de justificativa fundamentada em razões de ordem técnica.
Acórdão 62/2007 Plenário (Sumário)
Alem disso, o exame deste Tribunal coteja outros aspectos, tais como o objetivo precípuo das licitações, que é a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração pública, a condução do certame pelos correios e, por fim, o número de interessados que participaram da etapa competitiva do pregão. Em relação a esses três aspectos, a leitura dos autos me fornece os elementos de convicção necessários para concluir que o procedimento foi vantajoso (...), haja vista que o preço ofertado pela empresa vencedora da etapa competitiva do certame (...) foi, conforme consulta efetuada pelo meu gabinete ao sítio de licitações (...), bastante abaixo da estimativa inicial (...)
E não se trata apenas do valor mais baixo, mas da combinação desse aspecto com critérios de qualidade bem definidos pelo edital do certame, que previa que os produtos seriam submetidos a testes de aderência, na forma disposta em seu Anexo 2, cujos principais excertos transcrevo na sequencia:
(...)
Passando à condução do pregão (...), entendo que a postura daquela empresa não pode ser interpretada como afronta ao caráter isonômico da licitação, mas sim como a busca de ampliar a competitividade por meio da especificação essencial do bem desejado sem restringir seu fornecimento apenas a bens
novos ou remanufaturados.
E nesse particular, lembro que a postura (...) coaduna com o disposto no Acórdão 3224/2006-TCU-2ª Câmara, mediante o qual este Tribunal determinou (...) que “se abstenha de exigir que os produtos cotados sejam 100% novos, visto que o uso de componentes reaproveitados se constitui em prática comum no meio empresarial, inclusive entre os fabricantes das impressoras”.
Dessa maneira, não foi determinante para a escolha realizada pelo licitante o fato de o cartucho ser novo ou remanufaturado, mas sim a combinação do valor ofertado com a qualidade do bem, aferida segundo critérios objetivos, na forma da lei.
No que toca à suposta infração ao princípio da legalidade, decorrente da especificação incompleta do bem licitado, tampouco a identifico.
O art. 14 do Estatuto das Licitações determina, no que interessa a este ponto, que a descrição do objeto pretendido seja adequada, ou seja, conforme o art. 40, inciso I, da mesma norma, deve ser clara a sucinta, capaz de fomentar a competição de diversos interessados. Essa, segundo leciona Carlos Pinto
Coelho Motta, in Eficácia nas Licitações e Contratos, editora Del Rey, 10 edição, é a descrição ótima do objeto do certame.
E, neste caso concreto, a descrição atendeu aos seus objetivos, pois possibilitou que diversas empresas - 48 no total - entendessem o objeto do pregão e apresentassem suas ofertas de preços na etapa competitiva do certame.
Mostrou-se correta também sob a ótica dos Correios, pois os produtos ofertados atenderam as expectativas daquela empresa.
Acórdão 272/2010 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Demonstre, nos procedimentos licitatórios, circunstanciada e motivadamente, na decisão administrativa a razão para identificar o produto de informática pela marca.
Acórdão 747/2008 Plenário
Abstenha-se de definir as especificações dos produtos a serem adquiridos a partir das características de marcas específicas em atendimento ao disposto no art. 7º, § 5º e 15, § 7º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 295/2008 Plenário
Faça constar do respectivo procedimento, no caso de eleição de produto de determinada marca ou determinado fabricante, para fins de padronização, justificativa respaldada em comprovação inequívoca de ordem técnica, apresentando estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e o interesse da Administração, considerando as condições de operação, manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas.
Deve apresentar comprovação inequívoca de ordem técnica de que o produto de marca similar não tem qualidade equivalente e que somente a marca escolhida atende às necessidades específicas da Administração, considerando, sempre, que esse procedimento constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia, bem assim à regra que veda a restrição do caráter competitivo da licitação, prevista no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e de acordo com a jurisprudência deste.
Acórdão 2664/2007 Plenário
Abstenha-se de indicar marca ou fabricante dos materiais a serem adquiridos, em cumprimento ao disposto no art. 15, § 7º e no art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, exceto se sua indicação servir como parâmetro de qualidade e facilitar a descrição do objeto e desde que seguida, por exemplo, das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração.
Acrescente aos editais, na hipótese de indicação de marca ou fabricante dos materiais a serem adquiridos, cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame, demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital.
Acórdão 2300/2007 Plenário
Os fatos apontados (...), consistentes na inobservância ao disposto no inciso I do § 7º do art. 15 e § 5º do art. 7º da Lei nº 8.666/1993, ou seja, indicação de marca no objetivo da licitação, já foram em diversas oportunidades apreciados por este Tribunal que, além de se manifestar nos moldes apontados na instrução transcrita no Relatório que precede a este Voto, em relação à aquisição para fins de padronização e ou substituições, já deliberou no sentido de que a indicação de marca como parâmetro de qualidade pode ser admitida para facilitar a descrição do objeto a ser licitado, desde que seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade” (AC 2401/06 e AC 2406/06, todos do Plenário).
Cabe, ainda, ressalvar que esta Corte já deliberou no sentido de que, na hipótese de a entidade se ver obrigada a utilizar no edital marca de algum fabricante, deve ser tão-somente a título de referência, para não denotar exigência de marca, por maior que seja sua aceitação no mercado, ante a vedação constante do inciso I do § 7º do art. 15 e do inciso I do art. 25 da Lei Licitatória (Decisão 130/2002, do Plenário e Acórdão 1437/2004 Primeira Câmara).
Evidentemente que a imposição de determinada marca nas aquisições promovidas pela Administração deve estar sempre acompanhada de sólidas razões técnicas. Modo contrário, e nos termos da Lei de Licitações, estará representando direcionamento irregular da licitação e limitação não razoável do universo de fornecedores. Há ainda que se ponderar, no presente caso, a aceitabilidade da indicação
da marca como referência de qualidade do material a ser adquirido, com a respectiva menção expressa dos termos “ou similar”, “ou equivalente”, “ou de melhor qualidade”, fato já incorporado à jurisprudência desta Corte de Contas.
Acórdão 2300/2007 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Observe com rigor, em todos os processos licitatórios, as normas pertinentes e que, ao especificar produtos, faça-o de forma completa, porém sem indicar marca, modelo, fabricante ou características que individualizem um produto particular.
Acórdão 1034/2007 Plenário
Faça constar do respectivo procedimento, na hipótese de optar pela padronização de produtos, justificativa respaldada em comprovação inequívoca de ordem técnica, apresentando estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e o interesse da Administração, considerando as condições de operação, manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas.
Acórdão 539/2007 Plenário
Zele para que seus editais obedeçam ao disposto no art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, no sentido de que não haja restrição à competitividade ou direcionamento de licitação resultante de indevida preferência por marca específica de equipamento de informática, ou pela inserção, no instrumento convocatório, de características atípicas desses equipamentos, em ambos os casos sem justificativa técnica.
Acórdão 481/2007 Plenário
Na mesma linha caminha a doutrina de Marçal Justen Filho [JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10ª. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 273]:
‘(...) as avaliações da Administração têm de ser rigorosamente objetivas. Não podem ser influenciadas por preferências subjetivas, fundadas em critérios opinativos. A Lei volta a reprovar escolhas fundadas na pura e simples preferência por marcas. (...) Em suma, não há reprovação legal à utilização da marca como meio de identificação de um objeto escolhido por suas qualidades ou propriedades intrínsecas. A Administração deve avaliar o produto objetivamente. Poderá valer-se da marca como forma de identificação do objeto que escolheu, desde que tal escolha tenha sido baseada em características pertinentes ao objeto.
O que se reprova de modo absoluto é a contaminação da escolha do objeto pela influência publicitária que uma marca apresenta, especialmente agravada numa sociedade em que os processos de ‘marketing’ são extremamente eficientes. Em última análise, a Lei veda a escolha imotivada. Quando o critério de decisão é simplesmente a marca, existe decisão arbitrária.’
No caso em tela, não se trata de condenar a correta descrição ou mesmo a indicação da marca como referência de qualidade do material a ser adquirido. Questiona-se a impossibilidade de fornecimento de outra marca, pois subentende-se que marca similar com o mesmo padrão de qualidade não será aceita pela Administração, em descompasso com art. 15, §7º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.’
Portanto, apesar de ser aceitável a indicação da marca como referência de qualidade do material a ser adquirido, com a respectiva menção expressa a produtos compatíveis, não se admite a exigência de marca específica, conforme consta no termo de referência.
A adição dos termos ‘ou similar’, ‘ou equivalente’, ‘ou de melhor qualidade’ a descrição dos itens no Termo de Referência e o devido aceite de produto similar e/ou de qualidade superior na entrega, sanaria a impropriedade verificada.
Acórdão 2401/2006 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
Nos processos de aquisição de produtos em que for indispensável a indicação de marca, seja listado no instrumento convocatório o maior número possível de marcas que atendam à necessidade.
Acórdão 39/2008 Segunda Câmara
Abstenha-se de indicar preferência por marca de objeto a ser adquirido por meio de procedimento licitatório, por contrariar os arts. 7º, § 5º, e 15, § 7º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e, na hipótese de se tratar de objeto com características e especificações exclusivas, a justificativa para a indicação de marca, para fins de padronização, deverá ser fundamentada em razões de ordem técnica, as quais precisam, necessariamente, constar do respectivo processo de licitação.
Acórdão 3964/2009 Segunda Câmara (Relação)
Experiências em licitações públicas têm demonstrado que os licitantes necessitam, para bem elaborar propostas, de especificações claras e precisas, que definam o padrão de qualidade e o desempenho do produto a ser adquirido. Se não for assim, corre-se o risco de o licitante ofertar o que tem de mais barato e não o que pode oferecer de melhor.
São exemplos de compras realizadas rotineiramente pelo menor preço, sem indicação de qualquer parâmetro de qualidade, que aparentemente refletem menores gastos, mas que trazem resultados, por vezes, insatisfatórios:
•canetas cuja tinta resseca, vaza ou falha ao ser usada;
• tubos de cola que têm mais água do que componente colante;
• lápis de grafite duro, que fura o papel ao escrever;
• borrachas que, ao apagar, se desfazem e às vezes não apagam;
• elásticos que ressecam;
• copinhos de plástico para café ou água excessivamente finos (são necessários, às vezes, dois ou três para não queimar a mão ou derramar o líquido);
• clipes que enferrujam;
• grampeadores que não funcionam;
• grampos para grampeadores que não perfuram o papel;
• cadeiras em que, com pouco uso, os rodízios emperram e soltam da base, o poliuretano dos braços racha, os tecidos desbotam, dentre tantos outros defeitos;
• mesas fabricadas com madeiras que incham, gavetas que não deslizam, parafusos que espanam etc.
Por isso, é importante que o ato convocatório da licitação defina claramente critérios de análise dos produtos ofertados, os quais deverão levar em conta fatores de qualidade, durabilidade, funcionalidade e desempenho, dentre outros julgados necessários. Exemplo: se forem necessários dois copinhos de plástico para tomar um cafezinho, é preciso que se verifique o preço das duas unidades usadas. Não se pode considerar o preço de um copinho isoladamente, quando se necessita de dois ou mais.
Na etapa de julgamento das propostas, amostras e protótipos dos produtos cotados podem ser solicitados. Quando não se encontrarem de acordo com as exigências da licitação, devem as propostas ser desclassificadas. É necessário que a exigência de amostras ou protótipos esteja previamente estabelecida no ato convocatório, acompanhada de critérios de julgamento estritamente objetivos.
Será admitida a indicação de marca como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto a ser licitado, quando seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”. No caso, o produto deve ser aceito de fato e sem restrições pela Administração.
O que a Lei de Licitações veda e os Tribunais de Contas condenam, especialmente o TCU, é a preferência por determinada marca ou indicação sem devida justificativa técnica nos autos.
Quem compra mal, compra mais de uma vez e, pior, com dinheiro público.
DELIBERAÇÕES DO TCU
A indicação ou preferência por marca em procedimento licitatório só é admissível se restar comprovado que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades do Órgão ou Entidade.
Acórdão 88/2008 Plenário (Sumário)
É ilegal a indicação de marcas, salvo quando devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido, nos termos do § 7º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993.
Quando necessária a indicação de marca como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve esta ser seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração. Pode a administração inserir em seus editais cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital.
Acórdão 2300/2007 Plenário (Sumário)
É legítimo exigir em edital o fornecimento de cartuchos de impressora, originais ou similares, de primeiro uso e a não-admissão de cartuchos remanufaturados, recondicionados ou recarregados, sem que isso configure preferência por marca ou restrição prejudicial ao caráter competitivo do certame.
Acórdão 1033/2007 Plenário (Sumário)
A indicação de marca somente é aceitável para fins de padronização, quando o objeto possuir características e especificações exclusivas, mediante a apresentação de justificativa fundamentada em razões de ordem técnica.
Acórdão 62/2007 Plenário (Sumário)
Alem disso, o exame deste Tribunal coteja outros aspectos, tais como o objetivo precípuo das licitações, que é a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração pública, a condução do certame pelos correios e, por fim, o número de interessados que participaram da etapa competitiva do pregão. Em relação a esses três aspectos, a leitura dos autos me fornece os elementos de convicção necessários para concluir que o procedimento foi vantajoso (...), haja vista que o preço ofertado pela empresa vencedora da etapa competitiva do certame (...) foi, conforme consulta efetuada pelo meu gabinete ao sítio de licitações (...), bastante abaixo da estimativa inicial (...)
E não se trata apenas do valor mais baixo, mas da combinação desse aspecto com critérios de qualidade bem definidos pelo edital do certame, que previa que os produtos seriam submetidos a testes de aderência, na forma disposta em seu Anexo 2, cujos principais excertos transcrevo na sequencia:
(...)
Passando à condução do pregão (...), entendo que a postura daquela empresa não pode ser interpretada como afronta ao caráter isonômico da licitação, mas sim como a busca de ampliar a competitividade por meio da especificação essencial do bem desejado sem restringir seu fornecimento apenas a bens
novos ou remanufaturados.
E nesse particular, lembro que a postura (...) coaduna com o disposto no Acórdão 3224/2006-TCU-2ª Câmara, mediante o qual este Tribunal determinou (...) que “se abstenha de exigir que os produtos cotados sejam 100% novos, visto que o uso de componentes reaproveitados se constitui em prática comum no meio empresarial, inclusive entre os fabricantes das impressoras”.
Dessa maneira, não foi determinante para a escolha realizada pelo licitante o fato de o cartucho ser novo ou remanufaturado, mas sim a combinação do valor ofertado com a qualidade do bem, aferida segundo critérios objetivos, na forma da lei.
No que toca à suposta infração ao princípio da legalidade, decorrente da especificação incompleta do bem licitado, tampouco a identifico.
O art. 14 do Estatuto das Licitações determina, no que interessa a este ponto, que a descrição do objeto pretendido seja adequada, ou seja, conforme o art. 40, inciso I, da mesma norma, deve ser clara a sucinta, capaz de fomentar a competição de diversos interessados. Essa, segundo leciona Carlos Pinto
Coelho Motta, in Eficácia nas Licitações e Contratos, editora Del Rey, 10 edição, é a descrição ótima do objeto do certame.
E, neste caso concreto, a descrição atendeu aos seus objetivos, pois possibilitou que diversas empresas - 48 no total - entendessem o objeto do pregão e apresentassem suas ofertas de preços na etapa competitiva do certame.
Mostrou-se correta também sob a ótica dos Correios, pois os produtos ofertados atenderam as expectativas daquela empresa.
Acórdão 272/2010 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Demonstre, nos procedimentos licitatórios, circunstanciada e motivadamente, na decisão administrativa a razão para identificar o produto de informática pela marca.
Acórdão 747/2008 Plenário
Abstenha-se de definir as especificações dos produtos a serem adquiridos a partir das características de marcas específicas em atendimento ao disposto no art. 7º, § 5º e 15, § 7º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 295/2008 Plenário
Faça constar do respectivo procedimento, no caso de eleição de produto de determinada marca ou determinado fabricante, para fins de padronização, justificativa respaldada em comprovação inequívoca de ordem técnica, apresentando estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e o interesse da Administração, considerando as condições de operação, manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas.
Deve apresentar comprovação inequívoca de ordem técnica de que o produto de marca similar não tem qualidade equivalente e que somente a marca escolhida atende às necessidades específicas da Administração, considerando, sempre, que esse procedimento constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia, bem assim à regra que veda a restrição do caráter competitivo da licitação, prevista no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e de acordo com a jurisprudência deste.
Acórdão 2664/2007 Plenário
Abstenha-se de indicar marca ou fabricante dos materiais a serem adquiridos, em cumprimento ao disposto no art. 15, § 7º e no art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, exceto se sua indicação servir como parâmetro de qualidade e facilitar a descrição do objeto e desde que seguida, por exemplo, das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração.
Acrescente aos editais, na hipótese de indicação de marca ou fabricante dos materiais a serem adquiridos, cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame, demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital.
Acórdão 2300/2007 Plenário
Os fatos apontados (...), consistentes na inobservância ao disposto no inciso I do § 7º do art. 15 e § 5º do art. 7º da Lei nº 8.666/1993, ou seja, indicação de marca no objetivo da licitação, já foram em diversas oportunidades apreciados por este Tribunal que, além de se manifestar nos moldes apontados na instrução transcrita no Relatório que precede a este Voto, em relação à aquisição para fins de padronização e ou substituições, já deliberou no sentido de que a indicação de marca como parâmetro de qualidade pode ser admitida para facilitar a descrição do objeto a ser licitado, desde que seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade” (AC 2401/06 e AC 2406/06, todos do Plenário).
Cabe, ainda, ressalvar que esta Corte já deliberou no sentido de que, na hipótese de a entidade se ver obrigada a utilizar no edital marca de algum fabricante, deve ser tão-somente a título de referência, para não denotar exigência de marca, por maior que seja sua aceitação no mercado, ante a vedação constante do inciso I do § 7º do art. 15 e do inciso I do art. 25 da Lei Licitatória (Decisão 130/2002, do Plenário e Acórdão 1437/2004 Primeira Câmara).
Evidentemente que a imposição de determinada marca nas aquisições promovidas pela Administração deve estar sempre acompanhada de sólidas razões técnicas. Modo contrário, e nos termos da Lei de Licitações, estará representando direcionamento irregular da licitação e limitação não razoável do universo de fornecedores. Há ainda que se ponderar, no presente caso, a aceitabilidade da indicação
da marca como referência de qualidade do material a ser adquirido, com a respectiva menção expressa dos termos “ou similar”, “ou equivalente”, “ou de melhor qualidade”, fato já incorporado à jurisprudência desta Corte de Contas.
Acórdão 2300/2007 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Observe com rigor, em todos os processos licitatórios, as normas pertinentes e que, ao especificar produtos, faça-o de forma completa, porém sem indicar marca, modelo, fabricante ou características que individualizem um produto particular.
Acórdão 1034/2007 Plenário
Faça constar do respectivo procedimento, na hipótese de optar pela padronização de produtos, justificativa respaldada em comprovação inequívoca de ordem técnica, apresentando estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e o interesse da Administração, considerando as condições de operação, manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas.
Acórdão 539/2007 Plenário
Zele para que seus editais obedeçam ao disposto no art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, no sentido de que não haja restrição à competitividade ou direcionamento de licitação resultante de indevida preferência por marca específica de equipamento de informática, ou pela inserção, no instrumento convocatório, de características atípicas desses equipamentos, em ambos os casos sem justificativa técnica.
Acórdão 481/2007 Plenário
Na mesma linha caminha a doutrina de Marçal Justen Filho [JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10ª. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 273]:
‘(...) as avaliações da Administração têm de ser rigorosamente objetivas. Não podem ser influenciadas por preferências subjetivas, fundadas em critérios opinativos. A Lei volta a reprovar escolhas fundadas na pura e simples preferência por marcas. (...) Em suma, não há reprovação legal à utilização da marca como meio de identificação de um objeto escolhido por suas qualidades ou propriedades intrínsecas. A Administração deve avaliar o produto objetivamente. Poderá valer-se da marca como forma de identificação do objeto que escolheu, desde que tal escolha tenha sido baseada em características pertinentes ao objeto.
O que se reprova de modo absoluto é a contaminação da escolha do objeto pela influência publicitária que uma marca apresenta, especialmente agravada numa sociedade em que os processos de ‘marketing’ são extremamente eficientes. Em última análise, a Lei veda a escolha imotivada. Quando o critério de decisão é simplesmente a marca, existe decisão arbitrária.’
No caso em tela, não se trata de condenar a correta descrição ou mesmo a indicação da marca como referência de qualidade do material a ser adquirido. Questiona-se a impossibilidade de fornecimento de outra marca, pois subentende-se que marca similar com o mesmo padrão de qualidade não será aceita pela Administração, em descompasso com art. 15, §7º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.’
Portanto, apesar de ser aceitável a indicação da marca como referência de qualidade do material a ser adquirido, com a respectiva menção expressa a produtos compatíveis, não se admite a exigência de marca específica, conforme consta no termo de referência.
A adição dos termos ‘ou similar’, ‘ou equivalente’, ‘ou de melhor qualidade’ a descrição dos itens no Termo de Referência e o devido aceite de produto similar e/ou de qualidade superior na entrega, sanaria a impropriedade verificada.
Acórdão 2401/2006 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
Nos processos de aquisição de produtos em que for indispensável a indicação de marca, seja listado no instrumento convocatório o maior número possível de marcas que atendam à necessidade.
Acórdão 39/2008 Segunda Câmara
Abstenha-se de indicar preferência por marca de objeto a ser adquirido por meio de procedimento licitatório, por contrariar os arts. 7º, § 5º, e 15, § 7º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e, na hipótese de se tratar de objeto com características e especificações exclusivas, a justificativa para a indicação de marca, para fins de padronização, deverá ser fundamentada em razões de ordem técnica, as quais precisam, necessariamente, constar do respectivo processo de licitação.
Acórdão 3964/2009 Segunda Câmara (Relação)
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