Exame e aprovação da assessoria jurídica
Minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Quanto a convite, é dispensável aprovação das respectivas minutas. A legislação não exige que os atos convocatórios de licitações realizadas nessa modalidade sejam examinados pelo setor jurídico.
Dispensa de parecer prévio da assessoria jurídica para convite não afasta a obrigatoriedade do exame prévio das minutas de contrato decorrente, haja vista a análise exigida independer da modalidade de licitação a realizar-se.
É permitida a utilização de modelos padronizados de editais e de contratos previamente submetidos à análise da área jurídica do órgão ou entidade contratante. Nesses modelos, o gestor limita-se a preencher dados específicos da contratação, sem alterar quaisquer condições ou cláusulas anteriormente examinadas.
DELIBERAÇÕES DO TCU
O parecer jurídico e técnico não vincula o gestor, que tem a obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração e, portanto, não afasta, por si só, a sua responsabilidade por atos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas da União.
Acórdão 206/2007 Plenário (Sumário)
Faça constar do processo licitatório parecer conclusivo da consultoria jurídica acerca das minutas dos editais, bem como de contratos, etc. à luz do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 265/2010 Plenário
Observe a exigência legal que determina a juntada ao processo administrativo dos pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, em atendimento ao art. 38, inciso VI da Lei nº 8666/1993.
Acórdão 2574/2009 Plenário
Aprimore as minutas-padrão de editais de licitações, com eliminação de disposições que possibilitem a dilatação do prazo processual pela interposição de recursos.
Acórdão 1573/2008 Plenário
Realize um controle mais efetivo da legalidade, ao opinar sobre editais, contratos e aditivos, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 1330/2008 Plenário
Aperfeiçoe os controles, quando da emissão do necessário parecer jurídico presente nos processos licitatórios, de forma a contemplar todos os aspectos básicos essenciais e prévios à realização do certame.
Acórdão 670/2008 Plenário
Abstenha-se de publicar editais de licitação ou minutas de contrato cujo conteúdo difira do aprovado pela assessoria jurídica, em obediência ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 452/2008 Plenário
Junte, aos autos dos procedimentos licitatórios, os pareceres técnicos ou jurídicos que tenham sido emitidos, conforme art. 38, VI, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 2387/2007 Plenário
A padronização de procedimentos que se repetem rotineiramente é um meio salutar de a Administração desincumbir-se de tarefas que, numericamente significativas, na essência referem-se sempre aos mesmos atos administrativos.
Sua adoção é desejável na medida em que libera recursos humanos e materiais para serem utilizados naquelas ações que impõe atuação individualizada. A repetição de procedimentos licitatórios que tenham o mesmo objeto e que guardem proporção em relação às quantidades enquadram-se nessa hipótese.
Assim, admitindo-se a existência de procedimentos licitatórios idênticos tanto em relação ao objeto quanto em relação às quantidades ou, então, quanto à modalidade licitatória, a utilização de minutas-padrão não fere o dispositivo legal que impõe a prévia manifestação da assessoria jurídica sobre a regularidade das minutas dos editais e dos contratos. Aliás, sobre esse aspecto - responsabilidade da assessoria jurídica -, Marçal Justen Filho – in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6ª ed. São Paulo:
Dialética, 1999. p. 370 - afirma, in verbis:
“Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos. Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo.
A afirmativa se mantém inclusive em face de questões duvidosas ou controvertidas. Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas variações, para possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas ações.”
Dessa forma, ao aprovar minutas-padrão de editais e/ou contratos, a assessoria jurídica mantém sua responsabilidade normativa sobre procedimentos licitatórios em que tenham sido utilizadas. Ao gestor caberá a responsabilidade da verificação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta-padrão previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica.
Por prudência, havendo dúvida da perfeita identidade, deve-se requerer a manifestação da assessoria jurídica, em vista das peculiaridades de cada caso concreto.
A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal - parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 - não é expresso quanto a essa obrigatoriedade. Assim, a utilização de minutas-padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que, como assevera o recorrente, limita-se ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou prestação dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos princípios da legalidade e também da eficiência e da proporcionalidade.
Acórdão 1504/2005 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Faça constar dos atos convocatórios a minuta dos futuros instrumentos de contrato a serem firmados, consoante preceituado no art. 62, § 1º, da Lei nº8.666/1993.
Acórdão 1292/2003 Plenário
Submeta as minutas de editais de licitação, de instrumentos contratuais e de seus aditivos ao prévio exame e aprovação da assessoria jurídica, conforme preceitua o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, incluindo o parecer devidamente assinado no processo correspondente.
Decisão 955/2002 Plenário
Não aproveita ao recorrente o fato de haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são vinculantes ao gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles que os firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na Administração.
Acórdão 19/2002 Plenário (Voto do Ministro Relator)
O entendimento de que os procuradores jurídicos da Administração não poderiam ser responsabilizados pelos seus pareceres levaria, no limite, à esdrúxula situação em que, fosse qual fosse a irregularidade praticada, ninguém poderia ser responsabilizado, desde que houvesse parecer do órgão jurídico como respaldar da decisão. O dirigente alegaria que agiu com base em parecer do órgão jurídico e procuraria esquivar-se da responsabilidade. A procuradoria jurídica, por sua vez, não seria responsabilizada, porque, por petição de princípio, gozaria de plena liberdade para opinar da forma que quisesse, por mais antijurídica que fosse, situação que daria margem a todo tipo de ilícito, por parte dos gestores menos ciosos da gestão dos recursos públicos e poderia levar a um caos generalizado na Administração. No caso, os pareceres, flagrantemente contrários à literal disposição de lei, deturparam o teor de dispositivos da Lei nº 8.666/1993 e desconsideraram o conteúdo de determinação anterior do TCU, com o intuito de levar a Administração à prática de ato desconforme com a lei e com o interesse público. Não posso, pois, considerá-los meramente opinativos, mas integrantes e justificantes do ato final.
O que se espera dos servidores de uma unidade de consultoria jurídica é que orientem corretamente os dirigentes do órgão, quanto a aspectos jurídicos de sua gestão, e não que satisfaçam ou justifiquem a ação visivelmente preordenada da direção da autarquia. Quando suas manifestações revestem-se de evidente ilegalidade, por exemplo, pronunciando-se favoravelmente quanto a procedimentos claramente antijurídicos, como no caso deste processo, é certo que agem em desacordo com suas funções, e, por isso, devem ser responsabilizados, proporcionalmente ao nível de responsabilidade que desempenharam no caso. Esclareço, pois, que a hipótese trata de falhas teratológicas ou sobremodo ostensivas que, sobre revelar frontal violação à Lei nº 8.666/1993, contiveram contrariar anteriores Decisões e determinações do TCU. Acórdão 190/2001 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Submeta previamente à assessoria jurídica da administração quaisquer contratos, acordos, convênios ou ajustes, em obediência ao art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 589/2010 Primeira Câmara
Observe a legislação pertinente quando da elaboração de pareceres, uma vez que a Corte de Contas tem se pronunciado no sentido de que cabe responsabilização ao parecerista jurídico instado a se manifestar acerca de termos de contrato, convênio etc., posição reafirmada pelo STF no MS nº 24.584.
Acórdão 3923/2009 Primeira Câmara
Adote providências com vistas ao treinamento e capacitação, sobretudo na área de licitações e contratos, dos funcionários que atuam junto à Consultoria Jurídica da entidade.
Acórdão 455/2008 Primeira Câmara
No tocante à aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992 aos advogados subscritores do parecer em questão, o Ministério Público menciona recente decisão do STF, proferida no Mandado de Segurança 24.073, na qual a Suprema Corte deliberou no sentido de excluir os advogados (impetrantes) de processo administrativo, no âmbito do TCU, em que foram responsabilizados, solidariamente, pela contratação de consultoria internacional, em decorrência da emissão de parecer, respaldando a dispensa
de licitação para a referida avença.
Como bem salientou o Ministério Público, a decisão mencionada foi prolatada nos autos de mandado de segurança individual, à luz das particulares circunstâncias do caso concreto, produzindo efeitos apenas em relação aos impetrantes, em hipótese de específica extração, e não erga omnes.
Na verdade, existe uma larga multiplicidade de situações de fato, já detidamente examinadas por esta Corte, em que fraudes gravíssimas contra o Erário ocorriam sistematicamente fundamentadas em pareceres jurídicos, cujo texto era, evidentemente ‘de encomenda’ e cujas conclusões eram plenamente
contrárias à jurisprudência e doutrina, chegando às raias da teratologia. (...)
Não entendo que esteja esta Corte obrigada a, automaticamente, excluir, a priori, a responsabilidade de todo e qualquer advogado de entidade fiscalizada pelo TCU, devendo as nuanças e circunstâncias existentes em cada caso concreto serem devidamente examinadas.
A responsabilidade do advogado autor de um parecer jurídico deve ser desdobrada em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira, apurar-se-ia a responsabilidade do advogado pelo exercício profissional da advocacia, na qual caberia ao Conselho Seccional da OAB, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.906/1994, a aplicação das sanções disciplinares, como censura, suspensão, exclusão e multa nas hipóteses discriminadas no Estatuto da Advocacia, sem exclusão da jurisdição comum, perante as autoridades judiciais competentes.
Na segunda, a responsabilidade imputada ao autor do parecer jurídico está inter-relacionada com a responsabilidade pela regularidade da gestão da despesa pública, disciplinada pela Lei nº 8.443/1992, cuja fiscalização se insere na competência deste Tribunal, em hipóteses específicas de fraude e grave
dano ao Erário. É certo que a atividade de controle externo contempla, entre outros aspectos, a verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta. O parecer jurídico emitido por consultoria ou assessoria jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação jurídica e integra a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido na verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública Federal, exercida pelo Congresso Nacional com o auxílio deste Tribunal, ex vi do art. 70 caput, e 71, II, da Constituição Federal. O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução administrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra excluído do rol de agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do julgamento das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao Erário, cujo principal fundamento foi o parecer jurídico, muita vez sem consonância com os autos. Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a possibilidade ou concretização do dano ao Erário.
Sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de
fiscalização da atividade da Administração Pública.
Acórdão 1427/2003 Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)
Faça constar do processo licitatório o parecer da assessoria jurídica acerca das minutas dos contratos, em atenção ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 3667/2009 Segunda Câmara
Submeta previamente à assessoria jurídica quaisquer contratos, acordos, convênios ou ajustes, inclusive os Termos de Cooperação, ou similares, celebrados entre o Instituto e outras entidades, e seus respectivos termos de aditamento, e os publique no diário Oficial da União, em obediência aos artigos 38, § único, e 61 da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 3909/2008 Segunda Câmara
Envide esforços para aperfeiçoar os controles, quando da emissão do necessário parecer jurídico presente nos processos licitatórios, de forma a contemplar todos os aspectos básicos essenciais e prévios à realização do certame, como necessidade de demonstrativo detalhado de formação de preços nos processos licitatórios, detalhamento de penalidades de acordo com nível de descumprimento contratual e o correto enquadramento dos casos de repactuação contratual.
Acórdão 525/2008 Segunda Câmara
No que tange à necessidade de análise prévia de convites pela Assessoria Jurídica da unidade, data vênia o posicionamento deste Tribunal externado pela letra j do subitem 8.2 da Decisão 197/1997 Plenário, entendimento compartilhado pela equipe de auditoria ao propor audiência em relação aos Convites nº 99 e 118/1999 do CTA, cremos ser dispensável tal exigência.
Apesar de a Lei nº 8.666/1993, em determinados trechos, não fazer distinção precisa de quais normatizações são válidas, especificamente, para convites ou para as demais modalidades, há trechos desse instrumento legal que tornam possível diferenciar o que é, ou não, aplicável a cada diferente modalidade.
Podemos acompanhar a intenção do legislador em tal diferenciação nos seguintes excertos da lei:
a) “Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (...)
§ 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.”(grifos e destaques nossos);
a.1) pelo conectivo “OU” supra, quis o legislador mostrar a diferença entre os termos “edital”e “convite”, devendo ser levado em consideração, em adendo, o fato do caput do art. 21 não fazer menção a “convites” quando trata de “resumos dos editais”;
b) “Art. 22. São modalidades de licitação:
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.” (grifos nossos);
b.1) Nota-se a utilização do termo “instrumento convocatório”, sem que haja alusão ao termo “edital”;
c) “Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;” (grifos e destaque nossos);
c.1) as distinções do art. 38 da Lei das Licitações deixam claro a diferenciação entre os termos “edital” e “convite”, especialmente pelo inciso I supra;
Quis o legislador, a nosso ver, proporcionar maior simplicidade de procedimentos à modalidade de convite com vistas à agilização do processo. A dispensa de publicação do convite é um exemplo dessa disposição em não tornar o processo lento e oneroso, vindo de encontro à tese da necessidade de apreciação prévia do convite pela área jurídica da unidade promotora do certame.
Entendemos, portanto, que o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 (“As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”, grifo nosso) não é aplicável ao caso de convite, tornando descabida determinação deste Tribunal no sentido de que a unidade efetue tal procedimento. Logo, cabe determinação no sentido que o citado dispositivo legal seja obedecido tão-somente para os casos de modalidades distintas de convite, para as quais subsistem, efetivamente, “editais”.
Por outro lado, há que se tornar uniforme a jurisprudência desta Corte de Contas, seguindo diversas decisões pretéritas desta Casa que mostram que o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 não se aplica a convites (Decisão 66/2000 Primeira Câmara; Decisão 75/2000 Plenário; Decisão
529/1998 Plenário; Decisão 653/1996 Plenário; Decisão 678/1995 Plenário).
Consideramos salutar propor a insubsistência da letra j do subitem 8.2 da Decisão 197/1997 Plenário que prescreve a submissão prévia do convite à assessoria jurídica, conforme seguinte trecho sublinhado: “j) submeter as minutas dos convites e de seus decorrentes instrumentos contratuais à aprovação da assessoria jurídica do órgão, de acordo com o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993;”.
Para que a determinação, ao final, torne-se clara ao gestor, e para que não haja conflito de entendimento entre decisões do TCU, há que se salientar o fato de que as minutas de contratos advindos de convites devem, necessariamente, ser examinados pela assessoria jurídica do órgão. Proporemos, ao final desta
instrução, determinação no sentido de que sejam submetidos ao parecer prévio da assessoria jurídica os editais das licitações, sendo dispensado tal procedimento aos convites, mas salientando ser obrigatória a análise preliminar das minutas de contratos, independentemente da modalidade de licitação a que estiverem vinculados (visando suprir a lacuna deixada pela insubsistência da totalidade da letra j do subitem 8.2 da Decisão 197/1997 Plenário).
Ao propor determinação nos termos do item anterior, alinhamo-nos a entendimento deste Tribunal em decisão anterior (Decisão 406/1996 Segunda Câmara), conforme excerto seguinte:
‘1.4. submeta à Assessoria Jurídica os contratos decorrentes de licitação na modalidade convite e decorrentes de inexigibilidade de licitação para exame e aprovação, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 38;’.
Acórdão 595/2001 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator)
Minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Quanto a convite, é dispensável aprovação das respectivas minutas. A legislação não exige que os atos convocatórios de licitações realizadas nessa modalidade sejam examinados pelo setor jurídico.
Dispensa de parecer prévio da assessoria jurídica para convite não afasta a obrigatoriedade do exame prévio das minutas de contrato decorrente, haja vista a análise exigida independer da modalidade de licitação a realizar-se.
É permitida a utilização de modelos padronizados de editais e de contratos previamente submetidos à análise da área jurídica do órgão ou entidade contratante. Nesses modelos, o gestor limita-se a preencher dados específicos da contratação, sem alterar quaisquer condições ou cláusulas anteriormente examinadas.
DELIBERAÇÕES DO TCU
O parecer jurídico e técnico não vincula o gestor, que tem a obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração e, portanto, não afasta, por si só, a sua responsabilidade por atos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas da União.
Acórdão 206/2007 Plenário (Sumário)
Faça constar do processo licitatório parecer conclusivo da consultoria jurídica acerca das minutas dos editais, bem como de contratos, etc. à luz do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 265/2010 Plenário
Observe a exigência legal que determina a juntada ao processo administrativo dos pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, em atendimento ao art. 38, inciso VI da Lei nº 8666/1993.
Acórdão 2574/2009 Plenário
Aprimore as minutas-padrão de editais de licitações, com eliminação de disposições que possibilitem a dilatação do prazo processual pela interposição de recursos.
Acórdão 1573/2008 Plenário
Realize um controle mais efetivo da legalidade, ao opinar sobre editais, contratos e aditivos, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 1330/2008 Plenário
Aperfeiçoe os controles, quando da emissão do necessário parecer jurídico presente nos processos licitatórios, de forma a contemplar todos os aspectos básicos essenciais e prévios à realização do certame.
Acórdão 670/2008 Plenário
Abstenha-se de publicar editais de licitação ou minutas de contrato cujo conteúdo difira do aprovado pela assessoria jurídica, em obediência ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 452/2008 Plenário
Junte, aos autos dos procedimentos licitatórios, os pareceres técnicos ou jurídicos que tenham sido emitidos, conforme art. 38, VI, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 2387/2007 Plenário
A padronização de procedimentos que se repetem rotineiramente é um meio salutar de a Administração desincumbir-se de tarefas que, numericamente significativas, na essência referem-se sempre aos mesmos atos administrativos.
Sua adoção é desejável na medida em que libera recursos humanos e materiais para serem utilizados naquelas ações que impõe atuação individualizada. A repetição de procedimentos licitatórios que tenham o mesmo objeto e que guardem proporção em relação às quantidades enquadram-se nessa hipótese.
Assim, admitindo-se a existência de procedimentos licitatórios idênticos tanto em relação ao objeto quanto em relação às quantidades ou, então, quanto à modalidade licitatória, a utilização de minutas-padrão não fere o dispositivo legal que impõe a prévia manifestação da assessoria jurídica sobre a regularidade das minutas dos editais e dos contratos. Aliás, sobre esse aspecto - responsabilidade da assessoria jurídica -, Marçal Justen Filho – in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6ª ed. São Paulo:
Dialética, 1999. p. 370 - afirma, in verbis:
“Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos. Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo.
A afirmativa se mantém inclusive em face de questões duvidosas ou controvertidas. Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas variações, para possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas ações.”
Dessa forma, ao aprovar minutas-padrão de editais e/ou contratos, a assessoria jurídica mantém sua responsabilidade normativa sobre procedimentos licitatórios em que tenham sido utilizadas. Ao gestor caberá a responsabilidade da verificação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta-padrão previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica.
Por prudência, havendo dúvida da perfeita identidade, deve-se requerer a manifestação da assessoria jurídica, em vista das peculiaridades de cada caso concreto.
A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal - parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 - não é expresso quanto a essa obrigatoriedade. Assim, a utilização de minutas-padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que, como assevera o recorrente, limita-se ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou prestação dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos princípios da legalidade e também da eficiência e da proporcionalidade.
Acórdão 1504/2005 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Faça constar dos atos convocatórios a minuta dos futuros instrumentos de contrato a serem firmados, consoante preceituado no art. 62, § 1º, da Lei nº8.666/1993.
Acórdão 1292/2003 Plenário
Submeta as minutas de editais de licitação, de instrumentos contratuais e de seus aditivos ao prévio exame e aprovação da assessoria jurídica, conforme preceitua o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, incluindo o parecer devidamente assinado no processo correspondente.
Decisão 955/2002 Plenário
Não aproveita ao recorrente o fato de haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são vinculantes ao gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles que os firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na Administração.
Acórdão 19/2002 Plenário (Voto do Ministro Relator)
O entendimento de que os procuradores jurídicos da Administração não poderiam ser responsabilizados pelos seus pareceres levaria, no limite, à esdrúxula situação em que, fosse qual fosse a irregularidade praticada, ninguém poderia ser responsabilizado, desde que houvesse parecer do órgão jurídico como respaldar da decisão. O dirigente alegaria que agiu com base em parecer do órgão jurídico e procuraria esquivar-se da responsabilidade. A procuradoria jurídica, por sua vez, não seria responsabilizada, porque, por petição de princípio, gozaria de plena liberdade para opinar da forma que quisesse, por mais antijurídica que fosse, situação que daria margem a todo tipo de ilícito, por parte dos gestores menos ciosos da gestão dos recursos públicos e poderia levar a um caos generalizado na Administração. No caso, os pareceres, flagrantemente contrários à literal disposição de lei, deturparam o teor de dispositivos da Lei nº 8.666/1993 e desconsideraram o conteúdo de determinação anterior do TCU, com o intuito de levar a Administração à prática de ato desconforme com a lei e com o interesse público. Não posso, pois, considerá-los meramente opinativos, mas integrantes e justificantes do ato final.
O que se espera dos servidores de uma unidade de consultoria jurídica é que orientem corretamente os dirigentes do órgão, quanto a aspectos jurídicos de sua gestão, e não que satisfaçam ou justifiquem a ação visivelmente preordenada da direção da autarquia. Quando suas manifestações revestem-se de evidente ilegalidade, por exemplo, pronunciando-se favoravelmente quanto a procedimentos claramente antijurídicos, como no caso deste processo, é certo que agem em desacordo com suas funções, e, por isso, devem ser responsabilizados, proporcionalmente ao nível de responsabilidade que desempenharam no caso. Esclareço, pois, que a hipótese trata de falhas teratológicas ou sobremodo ostensivas que, sobre revelar frontal violação à Lei nº 8.666/1993, contiveram contrariar anteriores Decisões e determinações do TCU. Acórdão 190/2001 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Submeta previamente à assessoria jurídica da administração quaisquer contratos, acordos, convênios ou ajustes, em obediência ao art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 589/2010 Primeira Câmara
Observe a legislação pertinente quando da elaboração de pareceres, uma vez que a Corte de Contas tem se pronunciado no sentido de que cabe responsabilização ao parecerista jurídico instado a se manifestar acerca de termos de contrato, convênio etc., posição reafirmada pelo STF no MS nº 24.584.
Acórdão 3923/2009 Primeira Câmara
Adote providências com vistas ao treinamento e capacitação, sobretudo na área de licitações e contratos, dos funcionários que atuam junto à Consultoria Jurídica da entidade.
Acórdão 455/2008 Primeira Câmara
No tocante à aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992 aos advogados subscritores do parecer em questão, o Ministério Público menciona recente decisão do STF, proferida no Mandado de Segurança 24.073, na qual a Suprema Corte deliberou no sentido de excluir os advogados (impetrantes) de processo administrativo, no âmbito do TCU, em que foram responsabilizados, solidariamente, pela contratação de consultoria internacional, em decorrência da emissão de parecer, respaldando a dispensa
de licitação para a referida avença.
Como bem salientou o Ministério Público, a decisão mencionada foi prolatada nos autos de mandado de segurança individual, à luz das particulares circunstâncias do caso concreto, produzindo efeitos apenas em relação aos impetrantes, em hipótese de específica extração, e não erga omnes.
Na verdade, existe uma larga multiplicidade de situações de fato, já detidamente examinadas por esta Corte, em que fraudes gravíssimas contra o Erário ocorriam sistematicamente fundamentadas em pareceres jurídicos, cujo texto era, evidentemente ‘de encomenda’ e cujas conclusões eram plenamente
contrárias à jurisprudência e doutrina, chegando às raias da teratologia. (...)
Não entendo que esteja esta Corte obrigada a, automaticamente, excluir, a priori, a responsabilidade de todo e qualquer advogado de entidade fiscalizada pelo TCU, devendo as nuanças e circunstâncias existentes em cada caso concreto serem devidamente examinadas.
A responsabilidade do advogado autor de um parecer jurídico deve ser desdobrada em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira, apurar-se-ia a responsabilidade do advogado pelo exercício profissional da advocacia, na qual caberia ao Conselho Seccional da OAB, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.906/1994, a aplicação das sanções disciplinares, como censura, suspensão, exclusão e multa nas hipóteses discriminadas no Estatuto da Advocacia, sem exclusão da jurisdição comum, perante as autoridades judiciais competentes.
Na segunda, a responsabilidade imputada ao autor do parecer jurídico está inter-relacionada com a responsabilidade pela regularidade da gestão da despesa pública, disciplinada pela Lei nº 8.443/1992, cuja fiscalização se insere na competência deste Tribunal, em hipóteses específicas de fraude e grave
dano ao Erário. É certo que a atividade de controle externo contempla, entre outros aspectos, a verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta. O parecer jurídico emitido por consultoria ou assessoria jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação jurídica e integra a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido na verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública Federal, exercida pelo Congresso Nacional com o auxílio deste Tribunal, ex vi do art. 70 caput, e 71, II, da Constituição Federal. O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução administrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra excluído do rol de agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do julgamento das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao Erário, cujo principal fundamento foi o parecer jurídico, muita vez sem consonância com os autos. Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a possibilidade ou concretização do dano ao Erário.
Sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de
fiscalização da atividade da Administração Pública.
Acórdão 1427/2003 Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)
Faça constar do processo licitatório o parecer da assessoria jurídica acerca das minutas dos contratos, em atenção ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 3667/2009 Segunda Câmara
Submeta previamente à assessoria jurídica quaisquer contratos, acordos, convênios ou ajustes, inclusive os Termos de Cooperação, ou similares, celebrados entre o Instituto e outras entidades, e seus respectivos termos de aditamento, e os publique no diário Oficial da União, em obediência aos artigos 38, § único, e 61 da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 3909/2008 Segunda Câmara
Envide esforços para aperfeiçoar os controles, quando da emissão do necessário parecer jurídico presente nos processos licitatórios, de forma a contemplar todos os aspectos básicos essenciais e prévios à realização do certame, como necessidade de demonstrativo detalhado de formação de preços nos processos licitatórios, detalhamento de penalidades de acordo com nível de descumprimento contratual e o correto enquadramento dos casos de repactuação contratual.
Acórdão 525/2008 Segunda Câmara
No que tange à necessidade de análise prévia de convites pela Assessoria Jurídica da unidade, data vênia o posicionamento deste Tribunal externado pela letra j do subitem 8.2 da Decisão 197/1997 Plenário, entendimento compartilhado pela equipe de auditoria ao propor audiência em relação aos Convites nº 99 e 118/1999 do CTA, cremos ser dispensável tal exigência.
Apesar de a Lei nº 8.666/1993, em determinados trechos, não fazer distinção precisa de quais normatizações são válidas, especificamente, para convites ou para as demais modalidades, há trechos desse instrumento legal que tornam possível diferenciar o que é, ou não, aplicável a cada diferente modalidade.
Podemos acompanhar a intenção do legislador em tal diferenciação nos seguintes excertos da lei:
a) “Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (...)
§ 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.”(grifos e destaques nossos);
a.1) pelo conectivo “OU” supra, quis o legislador mostrar a diferença entre os termos “edital”e “convite”, devendo ser levado em consideração, em adendo, o fato do caput do art. 21 não fazer menção a “convites” quando trata de “resumos dos editais”;
b) “Art. 22. São modalidades de licitação:
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.” (grifos nossos);
b.1) Nota-se a utilização do termo “instrumento convocatório”, sem que haja alusão ao termo “edital”;
c) “Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;” (grifos e destaque nossos);
c.1) as distinções do art. 38 da Lei das Licitações deixam claro a diferenciação entre os termos “edital” e “convite”, especialmente pelo inciso I supra;
Quis o legislador, a nosso ver, proporcionar maior simplicidade de procedimentos à modalidade de convite com vistas à agilização do processo. A dispensa de publicação do convite é um exemplo dessa disposição em não tornar o processo lento e oneroso, vindo de encontro à tese da necessidade de apreciação prévia do convite pela área jurídica da unidade promotora do certame.
Entendemos, portanto, que o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 (“As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”, grifo nosso) não é aplicável ao caso de convite, tornando descabida determinação deste Tribunal no sentido de que a unidade efetue tal procedimento. Logo, cabe determinação no sentido que o citado dispositivo legal seja obedecido tão-somente para os casos de modalidades distintas de convite, para as quais subsistem, efetivamente, “editais”.
Por outro lado, há que se tornar uniforme a jurisprudência desta Corte de Contas, seguindo diversas decisões pretéritas desta Casa que mostram que o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 não se aplica a convites (Decisão 66/2000 Primeira Câmara; Decisão 75/2000 Plenário; Decisão
529/1998 Plenário; Decisão 653/1996 Plenário; Decisão 678/1995 Plenário).
Consideramos salutar propor a insubsistência da letra j do subitem 8.2 da Decisão 197/1997 Plenário que prescreve a submissão prévia do convite à assessoria jurídica, conforme seguinte trecho sublinhado: “j) submeter as minutas dos convites e de seus decorrentes instrumentos contratuais à aprovação da assessoria jurídica do órgão, de acordo com o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993;”.
Para que a determinação, ao final, torne-se clara ao gestor, e para que não haja conflito de entendimento entre decisões do TCU, há que se salientar o fato de que as minutas de contratos advindos de convites devem, necessariamente, ser examinados pela assessoria jurídica do órgão. Proporemos, ao final desta
instrução, determinação no sentido de que sejam submetidos ao parecer prévio da assessoria jurídica os editais das licitações, sendo dispensado tal procedimento aos convites, mas salientando ser obrigatória a análise preliminar das minutas de contratos, independentemente da modalidade de licitação a que estiverem vinculados (visando suprir a lacuna deixada pela insubsistência da totalidade da letra j do subitem 8.2 da Decisão 197/1997 Plenário).
Ao propor determinação nos termos do item anterior, alinhamo-nos a entendimento deste Tribunal em decisão anterior (Decisão 406/1996 Segunda Câmara), conforme excerto seguinte:
‘1.4. submeta à Assessoria Jurídica os contratos decorrentes de licitação na modalidade convite e decorrentes de inexigibilidade de licitação para exame e aprovação, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 38;’.
Acórdão 595/2001 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator)
Prezado Petrônio
ResponderExcluirExcelente Material. Parabenizo o trabalho de coletânea específico desenvolvido com excelência.
Professora Valéria Cordeiro