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terça-feira, 30 de novembro de 2010

Licitação para contratação de serviços de call center: 3 - Possibilidade da aplicação de sanção a licitante mesmo depois de anulado o certame

A anulação da licitação não obsta a aplicação das sanções previstas na Lei n.º 8.666/93 (art. 88, II, c/c art. 87, III e IV). Foi essa a conclusão a que chegou a unidade técnica após defender que, “caso seja comprovado que a licitante, de maneira dolosa, tenha praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação, ao apresentar atestado de capacidade técnica contendo irregularidades, falsidades e/ou vícios, pode a Administração aplicar sanções administrativas a esta licitante, independentemente de vínculo contratual posterior”. Acolhendo a manifestação da unidade instrutiva, o relator propôs e o Plenário deliberou no sentido de informar o Departamento de Logística da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde “sobre a possibilidade de aplicação de sanção administrativa a licitantes, independentemente de vínculo contratual posterior, após a correta configuração do ato ilícito, conforme artigo 88, inciso II, e artigo 87, incisos III e IV, ambos da Lei n.º 8.666, de 1993”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 2.077/2007, 2.859/2008 e 790/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 767/2010-Plenário, TC-002.319/2010-1, rel. Min. José Jorge, 14.04.2010.

sábado, 27 de novembro de 2010

Licitação para contratação de serviços de call center: 2 - Alto fator de ponderação atribuído à pontuação técnica

A empresa representante opõe-se também aos critérios de pontuação constantes do edital da Concorrência n.º 01/2009, tipo técnica e preço, promovida pelo Ministério da Saúde, tendo-os por restritivos, sobretudo em razão do alto fator de ponderação atribuído à pontuação técnica. Em seu voto, o relator ressaltou que “ainda que não existissem irregularidades na escolha da modalidade e do tipo da licitação, o certame em questão não poderia ter prosseguimento, vez que os critérios de pontuação técnica constantes do edital importam em restrição ao caráter competitivo da licitação”. O principal argumento apresentado para justificar a adoção dos critérios constantes do edital foi a necessidade de o órgão se precaver contra contratações de risco. Em que pese ser louvável essa preocupação, o relator reconheceu acertada a posição da unidade técnica, no sentido de que é a habilitação, e não o julgamento da proposta técnica, o momento adequado para a Administração prevenir-se de contratações de risco. Enfatizou, ainda, que “A Administração deve, de quando em sempre, buscar a proposta que melhor atenda aos seus interesses.”. Contudo, tal objetivo “não deve ser exacerbado a ponto de malferir, de maneira injustificada, outro princípio legal não menos importante, que é o da competitividade do certame”. Na espécie, observou o relator que foi atribuído à proposta técnica o fator 7 (sete) na ponderação dos pontos possíveis, “sem, contudo, ter sido apresentada uma justificativa plausível para tamanha discrepância em relação ao fator 3 (três) da proposta de preço, bem assim a sua necessidade em face da complexidade do objeto licitado”, em desacordo com a jurisprudência do Tribunal e com o que dispõe a Instrução Normativa n.º 2/2008, da SLTI/MPOG, em seu art. 27, § 3º, verbis: “É vedada a atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica e preço, sem que haja justificativa para essa opção.”. Precedente citado: Acórdão n.º 1.782/2007-Plenário. Acórdão n.º 767/2010-Plenário, TC-002.319/2010-1, rel. Min. José Jorge, 14.04.2010.

sexta-feira, 26 de novembro de 2010

Licitação para contratação de serviços de call center: 1 - Objeto comum e uso do pregão

A teor do art. 46 da Lei n.º 8.666/93, a licitação do tipo técnica e preço deve ser utilizada exclusivamente para a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, em que a arte e a racionalidade humana sejam imprescindíveis à satisfatória execução do serviço. Os serviços de call center, caracterizados como serviços comuns, ex vi do disposto na Lei n.º 10.520/2002, devem ser licitados por meio da modalidade pregão, preferencialmente eletrônico, salvo motivo devidamente justificado. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar representação que indicava supostas irregularidades na Concorrência n.º 01/2009, tipo técnica e preço, promovida pelo Ministério da Saúde, tendo por objeto a prestação de serviços destinados à implantação e operação da “Central de Teleatendimento do Departamento de Ouvidoria Geral do SUS, da Secretaria de Gestão Estratégica e Participativa” daquele Ministério. Insurge-se a representante contra a escolha da modalidade concorrência, e o respectivo tipo da licitação, argumentando que os serviços licitados não poderiam ser considerados como de natureza predominantemente intelectual, mas sim bens e serviços comuns, passíveis de serem contratados por meio de pregão, além do que não teria sido apresentada justificativa para a não utilização dessa modalidade. Apesar da tentativa do órgão em não caracterizar o objeto licitado como serviços comuns, sob o argumento principal de não se tratar de uma simples contratação de call center, mas sim de um atendimento que requer mão de obra especializada, ou seja, atendentes cursando nível superior na área da saúde, o relator acolheu a instrução da unidade técnica, para a qual “tal circunstância não tem por si só o condão de retirar do objeto a qualificação de serviço comum”, uma vez que “o projeto básico estabelece que os teleatendentes, quando da interlocução com os usuários, utilizarão a base de conhecimento informatizada do Sistema Ouvidor – SUS e, diante da ausência de resposta ou de informação na referida base, deverão registrar a solicitação do usuário no sistema informatizado, fornecendo o número do protocolo a esse usuário, o que [...] desqualifica as atividades como de natureza predominantemente intelectual, nada diferenciando de um atendimento comum de call center”. Na prática, “os atendentes deverão seguir um protocolo ou um roteiro de atendimento pré-estabelecido pelo Ministério da Saúde”. Acolhendo o voto do relator, decidiu o Plenário determinar ao Ministério da Saúde que “adote, no prazo de 15 (quinze) dias, as providências necessárias com vistas à anulação da Concorrência n.º 1/2009, promovida pelo Departamento de Logística, tendo em vista a escolha de modalidade e tipo de licitação inadequados ao objeto licitado”. Caso persista a necessidade de contratar o objeto da aludida licitação, “adote a modalidade licitatória pregão, de preferência em sua forma eletrônica”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 2.118/2008, 2.471/2008, 237/2009 e 265/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 767/2010-Plenário, TC-002.319/2010-1, rel. Min. José Jorge, 14.04.2010.

quinta-feira, 25 de novembro de 2010

Desclassificação de licitante por erro no preenchimento da planilha de preços

O relator comunicou ao Plenário ter adotado medida cautelar determinando à Fundação Universidade do Amazonas que se abstivesse de praticar quaisquer atos decorrentes do Pregão Eletrônico n.º 76/2009, destinado ao registro de preços para a contratação de serviços de almoxarife, recepcionista e apoio administrativo. A irregularidade que estaria a macular o pregão envolvia a desclassificação da proposta oferecida pela representante, mesmo tendo esta “comprovado possuir a cobertura securitária bastante exigida no edital”. A memória de cálculo apresentada pela representante, extraída do sistema Comprasnet, demonstrou que houve equívoco em seu preenchimento, tendo sido informado o valor do capital segurado da apólice (R$ 749.780,78), em vez do valor do prêmio (R$ 422,80). De acordo com a unidade técnica, em que pese cláusula editalícia estabelecer que “Serão desclassificadas as propostas que não atenderem às exigências do presente Edital e seus Anexos, sejam omissas ou apresentem irregularidades na composição dos preços ofertados, especialmente quanto à memória de cálculo”, não se pode deixar de considerar o princípio da seleção da proposta mais vantajosa, contido no art. 3º da Lei n.º 8.666/93. Nesse sentido, o erro cometido pela representante, “na informação da memória de cálculo dos insumos de mão de obra, correspondente ao item seguro de vida em grupo, não compromete a execução do contrato e o interesse da administração, não podendo ser considerado como relevante”. O aspecto de maior relevância a ser considerado no caso é que “a licitante dispõe de cobertura securitária para fazer face aos encargos indenizatórios decorrentes de eventual acidente de trabalho de seus empregados, o que se constitui em salvaguarda da administração concernente à responsabilidade subsidiária do contratado”. Ainda quanto ao caso concreto, ressaltou o relator haver “possibilidade de prejuízo à administração, visto que o valor total de R$ 1.262.460,96 da proposta vencedora representa um dispêndio adicional de mais de 20% para a administração, se comparada com o valor total da proposta apresentada pela representante, de R$ 1.036.401,21”. Para o relator, “são fatos suficientes para evidenciar o fumus boni iuris”. O periculum in mora consistiria na “iminente contratação da empresa vencedora do certame”. O Plenário, por unanimidade, referendou a cautelar. Decisão monocrática no TC-007.573/2010-3, rel. Min. Augusto Nardes, 14.04.2010.

quarta-feira, 24 de novembro de 2010

Licitações no âmbito da Petrobras: 2 - Necessidade de três propostas válidas na modalidade de convite

A Termoaçu S.A., empresa do grupo Petrobras, insurgiu-se também contra a seguinte determinação constante do Acórdão n.º 2.071/2009-1ª Câmara: “sejam homologadas as licitações na modalidade ‘Convite’ apenas quando o certame contar com o número mínimo de três pessoas físicas ou jurídicas que apresentem propostas válidas, conforme estabelece o item 3.1.3 do Decreto no 2.745/98 e a Súmula do TCU no 248, a qual deve ser estendida ao Decreto no 2745/98 uma vez que se trata de assunto análogo, que fixa o entendimento de que, não se obtendo o mínimo de três propostas aptas à seleção na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvando as hipóteses previstas no art. 22, parágrafo 7º, da Lei no 8.666/1993”. Segundo a recorrente, o Decreto n.º 2.745/98 (Regulamento do Procedimento Licitatório da Petrobras) e a Lei n.º 8.666/93 não exigem a presença de três propostas válidas, mas apenas que o convite seja remetido a um número mínimo de três interessados. A recorrente fez alusão, ainda, à possibilidade de o certame na modalidade convite não obter o número mínimo de licitantes e, mesmo assim, poder prosseguir, conforme previsto na Lei n.º 8.666/93. Para o relator, a determinação em tela segue precisamente o teor da Súmula n.º 248 da jurisprudência do TCU, que, ao sintetizar o entendimento construído no Tribunal por meio de inúmeras deliberações, vai ao encontro da necessidade de preservar um mínimo de competitividade em uma modalidade de licitação que, sabidamente, proporciona ampla liberdade ao contratante na escolha dos participantes. Dessa forma, “milita na direção da obtenção da melhor proposta para a Administração, objetivo fundamental das licitações”. No que se refere à possibilidade de participação de um número de licitantes inferior a três, devido a limitações de mercado ou a manifesto desinteresse dos convidados, “a própria determinação a contempla, ao fazer menção ao art. 22, parágrafo 7º, da Lei nº 8.666/1993”. A Primeira Câmara acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 1744/2010-1ª Câmara, TC-027.081/2008-3, rel. Min. José Múcio Monteiro, 06.04.2010.

terça-feira, 23 de novembro de 2010

Licitações no âmbito da Petrobras: 1 - Pesquisa de preços e interpretação do art. 43, IV, da Lei n.º 8.666/93

Por meio do Acórdão n.º 2.071/2009, a Primeira Câmara determinou à Termoaçu S.A., empresa do grupo Petrobras, que “realize e deixe demonstrado no processo licitatório pesquisa de preços de mercado para subsidiar o julgamento das propostas, de forma a evidenciar o seguimento ao princípio constitucional da economicidade”. Contra a referida determinação, foi interposto recurso de reconsideração, sob o argumento de que o art. 43, IV, da Lei n.º 8.666/93 estabelece exceção à obrigatoriedade da pesquisa de preços, representada pela expressão “conforme o caso”, senão vejamos: “Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;”. Para o relator, uma simples leitura do dispositivo “torna claro que o uso da expressão destina-se não a excepcionar a realização da pesquisa de preços, mas a enumerar de que modo pode ser feita, ou seja, tomando como referência os preços correntes de mercado, os preços fixados por órgão oficial competente ou, ainda, aqueles constantes do sistema de registro de preços”. Esse entendimento é reforçado “pelo fato de que, de acordo com o caput do art. 43, a verificação da conformidade da proposta com o edital, no que concerne aos preços, é procedimento necessário ao processamento da licitação, não cabendo falar em facultatividade”. Acolhendo o voto do relator, a Primeira Câmara decidiu negar provimento ao recurso. Acórdão n.º 1744/2010-1ª Câmara, TC-027.081/2008-3, rel. Min. José Múcio Monteiro, 06.04.2010.



sexta-feira, 19 de novembro de 2010

Licitação como regra para a contratação de serviços advocatícios

A regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, e a inexigibilidade exceção que deve ser precedida da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado. Quanto à natureza singular do objeto, “há de ser o serviço técnico tão incomum, raro, incomparável com outros, que somente possa ser prestado por profissional ou empresa cuja especialização naquele tipo de serviço seja notória. O objeto do contrato deve revelar-se de tal singularidade que não dê condições a que se proceda qualquer competição entre os profissionais existentes no ramo”. Com base nesse entendimento, defendido pelo relator ao examinar prestação de contas da empresa Fafen Energia S.A. – subsidiária integral da Petrobras –, relativa ao exercício de 2006, a Primeira Câmara considerou irregular a contratação de escritório advocatício mediante inexigibilidade de licitação. Em seu voto, o relator observou, preliminarmente, que a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que a Petrobras e suas controladas devem observar os ditames da Lei n.º 8.666/93. De qualquer forma, no presente caso, “o teor do Decreto 2.745/1998, declarado inconstitucional por meio da Decisão nº 663/2002-TCU-Plenário (confirmada pelo recentíssimo Acórdão 560/2010-TCU-Plenário), não respaldaria a contratação direta”, uma vez que “essa mesma norma, em seu item 2.3.b, diferentemente da afirmação dos responsáveis, apenas permite a inexigibilidade quando há inviabilidade fática ou jurídica de competição”. Na situação concreta, não restou “caracterizada a singularidade do objeto, uma vez que não se consegue determinar de antemão quais serão os assuntos relativos ao campo comercial, societário, tributário consultivo e contencioso, imobiliário, contencioso cível, trabalhista consultivo e contencioso, mercado financeiro (bancário), mercado de capitais, administrativo, ambiental, regulatório, direito concorrencial e terceiro setor a serem demandados à contratada. Os objetos rotineiros e singelos relacionados a essas áreas deveriam ser licitados. Apenas aqueles comprovadamente singulares, se é que existiam, deveriam integrar uma eventual contratação por inexigibilidade.”. Não tendo sido verificados indícios de dano à empresa, locupletamento ou má fé dos gestores, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu tão somente expedir determinação corretiva à Fafen Energia S.A. Precedentes citados: Decisão n.o 191/2000-1a Câmara; Acórdão n.o 479/2002-1a Câmara; Acórdãos n.os 622/2008 e 4.254/2008, ambos da 2a Câmara; Acórdãos n.os 2.115/2008, 1.299/2008, 116/2002, 160/2004 e 594/2005, todos do Plenário. Acórdão n.º 1732/2010-1ª Câmara, TC-025.598/2007-0, rel. Min. Augusto Nardes, 06.04.2010.

quinta-feira, 18 de novembro de 2010

Divulgação do orçamento no edital do pregão

Representações oferecidas ao TCU indicaram possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.o 55/2008, promovido pela Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça (CGL/MJ), com o objetivo de efetuar registro de preços e contratar a aquisição de 10.000 conjuntos para exame da concentração de etanol do ar expirado do pulmão, equipamento popularmente conhecido como “bafômetro”. Entre as supostas irregularidades, foi apontada a ausência, no edital, de estimativa de preços. Em seu voto, concordou o relator com a unidade técnica, em especial quanto à assertiva de que, no caso concreto, “a ausência de orçamento estimativo não prejudicou a oferta de preço das licitantes”, haja vista que “esse pregão, por ser na modalidade presencial”, possibilitou-lhes, “durante a sessão de abertura das propostas, a consulta aos autos do procedimento licitatório”, além do que “não houve desclassificação de proposta por ter excedido o preço máximo”. Portanto, a anulação da licitação seria de extremo rigor e não iria ao encontro do interesse público. Acolhendo a manifestação do relator, deliberou o Plenário no sentido de determinar à CGL/MJ que, nas próximas licitações na modalidade pregão, inclusive nas que tenham por finalidade o registro de preços, “inclua obrigatoriamente o orçamento no Termo de Referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal Termo de Referência, ou o próprio orçamento, no edital, ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-lo”. Além disso, “divulgue no edital o valor estimado da contratação, em atenção ao princípio da publicidade”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1.925/2006 e 114/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 714/2010-Plenário, TC-032.191/2008-6, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 07.04.2010.

quarta-feira, 17 de novembro de 2010

Adoção de novo ‘Acordo de Nível de Serviço’ durante a execução contratual

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 13/2009, promovido pela Coordenação-Geral de Informática do Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE), destinado à contratação de serviços especializados na área de “Tecnologia da Informação e Comunicação”. Ao analisar o edital da licitação, bem como o seu termo de referência, a unidade técnica identificou desconformidades com os termos da IN/SLTI/MP n.º 04/2008. Com relação às “inconsistências entre indicadores e acordo de nível de serviço”, a unidade instrutiva propôs expedir-se recomendação ao órgão no sentido de que, “apesar de ser possível a inclusão de novos Acordos de Nível de Serviço no termo contratual, desde que tenham sido devidamente motivados e previstos no processo licitatório, é vedada a alteração ou a renegociação, nos contratos públicos, dos níveis de serviços já pré-estabelecidos nos editais”. O relator não anuiu à proposta. Em primeiro lugar, por entender “não caber a ressalva sugerida para a redação da recomendação, no sentido de se considerar possível a inclusão de novos acordos de nível de serviço no termo contratual”, tendo em vista que “as instruções normativas da SLTI 02/2008 e 04/2008, que materializam novo modelo de contratação, não contemplam tal possibilidade”. Em segundo lugar, “É fato que este Tribunal já se manifestou no sentido de não se admitir a alteração dos acordos de nível de serviço contratados, a exemplo do que foi decidido no Acórdão 1125/2009-TCU - Plenário. Todavia, ao analisar a questão sob a perspectiva da realidade enfrentada pelos gestores de TI dos órgãos e entidades da Administração Pública, é forçoso reconhecer que essa restrição pode configurar um engessamento indevido neste momento. Há que ser considerado que, na prática, isso equivaleria a se exigir do gestor que ele acertasse, sem qualquer margem de erro, o nível de serviço que efetivamente vai atender às necessidades do órgão/entidade no momento da elaboração do edital. Contudo, sabemos que após a implantação das soluções de TI, podem surgir fatores não previstos que podem afetar os resultados esperados, obrigando o gestor a se ajustar aos mesmos. Não permitir que os níveis de serviços contratados possam ser revistos poderia então se mostrar antieconômico, caso se viesse a constatar, na prática, que os níveis exigidos em edital estão acima das reais demandas e, portanto, custando mais do que o mínimo necessário. Por outro lado, caso os níveis especificados não sejam suficientes, não permitir a sua elevação poderia comprometer a qualidade dos serviços implantados”. Acolhendo a proposição do relator, decidiu o Plenário determinar ao MTE que se abstenha de prever no edital a possibilidade de adoção de novos Acordos de Nível de Serviço durante a execução contratual, sendo possível, entretanto, a alteração ou a renegociação dos níveis de serviços pré-estabelecidos nos editais, desde que “esteja prevista no edital e no contrato”; “seja tecnicamente justificada”; “não implique acréscimo ou redução do valor contratual do serviço além dos limites de 25% permitidos pelo art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993”; e “não configure descaracterização do objeto licitado”. Acórdão n.º 717/2010-Plenário, TC-009.511/2009-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 07.04.2010.



terça-feira, 16 de novembro de 2010

Influência do prazo de execução da obra no cálculo da parcela de administração central integrante da taxa de BDI

Mostra-se em consonância com a lógica empresarial que a parcela de administração central, integrante da taxa de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI), seja calculada não somente pelo valor do contrato e porte da empresa, mas também em função do prazo de execução do objeto. Nesse sentido, é legítimo ao contratado pleitear compensação financeira a título de administração central, quando comprovada a ocorrência de atraso na execução do contrato que possa ser atribuído exclusivamente à Administração; imprescindível, ainda, que desse atraso resulte prejuízo concreto ao particular, impedindo-o de perceber, durante o período de inatividade, a devida contraprestação financeira em face da impossibilidade de vir a executar o objeto na forma avençada e, ao mesmo tempo, de aproveitar aquela fração da administração central em outro empreendimento. Foi esse o entendimento do relator ao examinar relatório de levantamento de auditoria nas obras de desenvolvimento dos sistemas de produção de óleo e gás natural da Bacia de Santos (Pólo de Mexilhão). No referido relatório, a unidade técnica identificou como indício de irregularidade a “inclusão indevida de R$ 4.211.121,89, a título de custo de administração central, no item referente ao atraso na emissão da Autorização de Serviços de construção e montagem AS-02 do 3º aditivo ao Contrato nº 0801.0031.003.07.2 [...], haja vista que o percentual máximo de 8% relativo ao custo de administração central, estabelecido no demonstrativo de formação de preços da proposta original, já está embutido no custo dos serviços que integram o aditivo, não havendo amparo legal ou contratual para que seja negociado adicionalmente novo custo de administração central em função, apenas, da extensão do prazo contratual por mais 99 dias”. Em seu voto, discordando da unidade técnica, o relator afirmou que esse raciocínio “tem margem para prevalecer somente nos casos de atraso injustificado atribuído ao contratado, o que não se conforma à situação concreta, na qual as constantes prorrogações da data prevista para emissão da AS-02, por força exclusiva da Petrobras [...], impossibilitaram o consórcio de refazer o seu planejamento inicial de modo a alocar a parcela da administração central, previamente vinculada à obra em questão, em outras atividades”. Conforme amplamente debatido, a parcela de administração central integrante da taxa de BDI tem como finalidade “cobrir despesas administrativas voltadas a dar suporte à atividade-fim da empresa, de acordo com as suas particularidades. Citam-se as despesas com os setores de finanças, contabilidade e compras, bem como salários de diretores e demais profissionais que não se vinculam diretamente às atividades contratadas, senão em caráter de apoio, viabilizando os meios necessários ao andamento dos serviços propostos”. Nesse sentido, qualquer mudança em contrato específico que venha a alterar essa estimativa inicial, tanto em razão de acréscimos de quantitativos ou inclusões de itens de serviço, quanto por força da extensão do prazo original, “deve refletir em aumento financeiro da parcela de administração central”. Ressaltou, no entanto, que “não basta [...] que, para se legitimar qualquer acréscimo no valor contratual previsto para a parcela de administração central, o atraso tenha sido provocado exclusivamente pela Administração. É preciso também [...] que desse atraso resulte prejuízo concreto ao particular”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 692/2010-Plenário, TC-006.536/2008-3, rel. Min. Augusto Nardes, 07.04.2010.

segunda-feira, 15 de novembro de 2010

Exigência editalícia de que o cartucho objeto da licitação seja da mesma marca da impressora

A exigência de que os cartuchos de tinta sejam produzidos pelo mesmo fabricante do equipamento impressor privilegia a marca do próprio fabricante e restringe a competitividade do certame. Com base nesse entendimento, externado pelo relator em seu voto, o Plenário considerou procedente representação oferecida ao TCU indicando possíveis irregularidades no Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 83/2009 – do tipo menor preço por lote –, promovido pela Secretaria de Estado de Saúde do Acre (SESACRE), cujo objeto era a aquisição de material descartável de informática, de expediente e de limpeza. Segundo a representante, o instrumento convocatório continha exigência restritiva da competitividade, no sentido de que os cartuchos e toners de impressão deveriam ser originais do fabricante do equipamento, não remanufaturados, não reciclados, não similares. Para o relator, a simples constatação de que o objeto não é produzido pelo mesmo fabricante do equipamento não permite conclusões acerca da sua qualidade, nem pode, por si só, suscitar temores de incompatibilidade ou de limitações ao funcionamento do equipamento no futuro. No caso concreto, a busca pela qualidade do produto poderia ter sido contornada, sem que fosse restringido o universo de participantes qualificados. Como exemplo de medida que poderia ter sido empregada para garantir o adequado desempenho dos equipamentos, “a SESACRE poderia ter adotado procedimentos para restringir a participação apenas dos produtos que não apresentassem desempenho satisfatório, por meio de submissão de amostras a testes”. Além disso, “poderia ter inserido no edital, entre as cláusulas relativas às condições de fornecimento do produto, a exigência de que os cartuchos de tinta a serem adquiridos fossem compatíveis com os cartuchos indicados pelos respectivos fabricantes das impressoras, especificando-se objetivamente as características necessárias à compatibilidade, tais como o perfeito funcionamento e adaptabilidade com o modelo e marca da impressora, a capacidade para impressão de determinado número de cópias, a qualidade da impressão, a comprovação de ser original de fábrica e não resultado de processo de recondicionamento ou remanufatura, a apresentação de prazo de validade, entre outras”. Acolhendo o voto do relator, decidiu o Plenário expedir determinação corretiva à SESACRE. Acórdão n.º 696/2010-Plenário, TC-027.182/2009-4, rel. Min. Benjamin Zymler, 07.04.2010.

sexta-feira, 12 de novembro de 2010

NOVA SÚMULA TCU

Súmula n.º 257

O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei n.º 10.520/2002.

Observância da Lei n.º 8.666/93 por fundação de direito privado

Ao apreciar tomada de contas especial relativa à execução de convênio celebrado entre o Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur) e a Fundação Iguassu de Turismo e Eventos, o Plenário do TCU, por meio do Acórdão n.° 1.360/2008, julgou irregulares as contas do então presidente da entidade, em razão da utilização de documento falso para simular a publicação de aviso de licitação, implicando violação à Lei n.o 8.666/93. Inconformado, o responsável interpôs recurso de reconsideração, sob o argumento de que sentença penal deixou de condená-lo por “fraude a licitação”, tendo o juiz, naquela assentada, partido do pressuposto de que a Fundação Iguassu – fundação de direito privado – não estaria submetida aos ditames da Lei de Licitações. Em seu voto, o relator deixou assente que “Essa declaração [...] não afeta a deliberação ora atacada, especialmente porque o termo do citado convênio impunha à Fundação a submissão aos preceitos contidos nessa lei para aquisição do material gráfico promocional”. Ressaltou, ainda, que a jurisprudência dominante do TCU acena no sentido de ser cabível o exame da regularidade dos procedimentos licitatórios em certames conduzidos por entidade de direito privado, quando o respectivo termo de convênio impõe-lhe, expressamente, a observância dos preceitos contidos na Lei n.º 8.666/93. Em razão da independência das instâncias, “o TCU pode extrair dos fatos apurados, nos limites de suas competências, as consequências jurídicas que julgar pertinentes. Assim sendo e por ter sido altamente reprovável a conduta do então Presidente daquela Fundação, afiguram-se adequadas as sanções impostas a esse agente”. Ao final, o relator fez alusão ao voto da deliberação recorrida, no qual restou flagrante a afronta a princípios constitucionais que regem a Administração Pública, e que “devem ser observados quando se trata da gestão de recursos públicos, em especial os da legalidade, da publicidade, da moralidade, da isonomia e da impessoalidade”. Portanto, mesmo que se considerasse adequado afastar, no caso em apreço, a incidência da Lei de Licitações, “subsistiria a necessidade de apenar o recorrente, tendo em vista o desrespeito aos princípios constitucionais acima elencados”. O relator propôs e o Plenário decidiu negar provimento ao recurso. Acórdão n.º 687/2010-Plenário, TC-006.025/2007-4, rel. Min. Benjamin Zymler, 07.04.2010.



quinta-feira, 11 de novembro de 2010

Resultado da enquete:

Pergunta:
As compras sempre que possível deverão (art. 15 da Lei 8.666)?


Possíveis respostas:
 
atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; 2 (16%)


ser processadas através de sistema de registro de preços 0 (0%)

submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado 0 (0%)

ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade 0 (0%)

balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública 0 (0%)

Todas acima 10 (83%)

NDR 0 (0%)


Resposta Correta: Todas acima 10 (83%)




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NOVAS SÚMULAS do TCU

Súmula n.º 252


A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.



Súmula n.º 253

Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica, que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra, devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida, em relação à taxa aplicável aos demais itens.



Súmula n.º 254

O IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica – e a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.



Súmula n.º 255

Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público, responsável pela contratação, a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.

quarta-feira, 10 de novembro de 2010

Contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de serviços de natureza continuada

Na prestação de contas do Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (Senat/MTE), referente ao exercício de 2006, foram apontadas algumas possíveis irregularidades, entre elas a contratação de empresa, por inexigibilidade de licitação, para “execução de serviços não singulares e de natureza continuada”, envolvendo “consultoria e assessoria direta aos presidentes dos conselhos nacional e regionais, contatos com órgãos públicos ligados às áreas de transportes, associações, ONGs e outros organismos representativos dos empregados empresários, veiculação, no Boletim Executivo de Notícias do Transporte – BENT, de matérias de interesse do Senat, e visitação a unidades do contratante, quando solicitado pela Presidência ou Diretoria Executiva, apresentando, posteriormente, relatório acerca de seu funcionamento”. Ao apreciar as razões de justificativa oferecidas pelos responsáveis, o relator preliminarmente ressaltou que, embora não integrantes da administração federal indireta, mas enquadráveis no conceito de administração pública descentralizada, os serviços sociais autônomos – dos quais o Senat é espécie –, por serem destinatários de recursos públicos, “podem adotar, na execução de suas despesas, regulamentos próprios e uniformes, livres do excesso de procedimentos burocráticos, em que sejam preservados, no entanto, os princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública”. E no que concerne à contratação direta de serviços de consultoria, “tanto o Regulamento de Licitações e Contratos do Senat [...] quanto a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 25, caput, e inciso II) prevêem que a inexigibilidade sujeita-se à fundamentada demonstração de que a singularidade do objeto, aliada ao caráter técnico profissional especializado dos serviços e à condição de notória especialização do prestador, inviabilizam a competição no caso concreto”. Para o relator, na situação examinada, não ficou comprovada a inviabilidade de competição pela singularidade do objeto. Além de o Senat já ter realizado anteriormente licitação para contratação de serviços de igual natureza, indicando que outras empresas poderiam atender à demanda da entidade, “o mapa anual da força de trabalho do Senat contempla o cargo de Assessor Especial”, permitindo inferir que “os aludidos serviços, além de não se revestirem de natureza singular, poderiam ter sido prestados por um profissional de confiança da Presidência da entidade, enquadrado na tabela de salários praticados por essa, em atenção ao princípio da economicidade”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu rejeitar as razões de justificativa apresentadas, sem prejuízo de expedir determinação corretiva ao Senat. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1.858/2004, 1.878/2005, 935/2006, 62/2007 e 2.244/2008, todos do Plenário; Acórdão n.o 157/2000-2ª Câmara; Decisões n.os 907/97, 461/98 e 427/1999, todas do Plenário. Acórdão n.º 1378/2010-2ª Câmara, TC-017.668/2007-2, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 30.03.2010.

terça-feira, 9 de novembro de 2010

Dispensa de licitação nos contratos firmados entre universidades federais e suas fundações de apoio

Na prestação de contas da Universidade Federal do Ceará (UFC), relativa ao exercício de 2005, foi identificada como possível irregularidade a celebração de contratos entre a UFC e sua fundação de apoio – Fundação Cearense de Pesquisa e Cultura (FCPC) –, com dispensa de licitação, para realização de “atividades desconexas à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional”, em inobservância a dispositivos contidos nas Leis n.os 8.666/93 e 8.958/94. As contratações inquinadas tinham por objeto a prestação de serviços de assistência técnica para a implantação do Campus do Cariri, a recuperação das dependências da Faculdade de Direito, assim como a aquisição de material permanente, automóveis, equipamentos de informática, multimídia e climatização. Em seu voto, destacou o relator que as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis não diferiam muito das “apresentadas por outras IFES”, dando conta, “em essência, que os recursos liberados corriam o risco de não serem utilizados, haja vista a sua liberação já no final do exercício, inviabilizando a adoção dos procedimentos licitatórios devido ao exíguo tempo disponível para a sua realização”. Frisou o relator que o Tribunal, por mais de uma ocasião, já se pronunciou sobre a ilegalidade da dispensa de licitação para a contratação de fundações de apoio com vistas à execução “das atividades aqui listadas”. Acolhendo o voto do relator, deliberou a Segunda Câmara no sentido de determinar à UFC que “abstenha-se de contratar fundação de apoio, com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, quando o objeto do contrato não estiver diretamente relacionado à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional, conforme a predominante jurisprudência deste Tribunal”, bem como, “nos casos de contratação com dispensa de licitação, observe a formalização do processo em conformidade com o previsto no art. 26 da Lei n.º 8.666/93, sem prejuízo da opinião expressa do órgão jurídico, segundo preceitua o inciso VI do art. 38 da Lei n.º 8.666/93”. Acórdão n.º 1365/2010-2ª Câmara, TC-017.050/2006-7, rel. Min. José Jorge, 30.03.2010.

segunda-feira, 8 de novembro de 2010

Fracionamento de despesas com fuga à modalidade licitatória adequada

No âmbito da tomada de contas especial instaurada para apurar irregularidades na aplicação de recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) transferidos ao Município de Teixeira/PB, com vistas à ampliação e à reforma de escolas municipais, foi o ex-prefeito citado para apresentar alegações de defesa quanto ao “fracionamento das despesas com a utilização de modalidade convite, enquanto o somatório dos contratos exigia a modalidade tomada de preços, haja vista que as obras e serviços na Escola Municipal Silveira Dantas poderiam ser realizados conjunta e concomitantemente, conforme preceitua o art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, e alterações posteriores”. O relator entendeu que os argumentos oferecidos pelo responsável não foram capazes de elidir a irregularidade identificada, uma vez que o próprio ex-prefeito “assume que era adotado o procedimento licitatório à medida que os projetos específicos eram aprovados pelo órgão estadual responsável”, deixando claro, portanto, que “havia a possibilidade de se planejar a licitação em um único processo com base no plano de trabalho do convênio celebrado”. Ressaltou também em seu voto a agravante de os serviços e as obras de engenharia, licitados em processos distintos, serem “da mesma natureza e previstos para o mesmo local, ou seja, a Escola Municipal Silveira Dantas”, além do que, conforme destacou a unidade técnica, “a empresa vencedora das licitações foi a mesma”. A Primeira Câmara anuiu à conclusão do relator, no sentido do não acolhimento das alegações de defesa apresentadas. Acórdão n.º 1597/2010-1ª Câmara, TC-007.824/2008-3, rel. Min. Augusto Nardes, 30.03.2010.

sexta-feira, 5 de novembro de 2010

Inexigibilidade de licitação: 2 - Existência de outras empresas aptas à prestação dos serviços contratados

Outra possível irregularidade objeto da denúncia oferecida ao TCU envolveu a contratação, pelo Confea, do Instituto de Desenvolvimento Gerencial (INDG) com o objetivo de “ministrar o curso Gestão para Resultados” e também com vistas à “prestação de consultoria técnica para aperfeiçoamento do planejamento anual do Sistema de Gestão do Confea, na gestão por resultados em 2007”. Para a unidade técnica, o treinamento contratado constituiu-se, de fato, “em serviço técnico especializado, previsto no inciso VI do art. 13 da referida lei”. Também não se questionava “a capacidade técnica da prestadora, que demonstrou, mediante documentação anexada aos autos, sua experiência em ministrar treinamentos da espécie”. Todavia, não teria ficado evidenciada “a singularidade do objeto requerida pelo mencionado dispositivo”, levando-se em conta que a singularidade de um serviço “diz respeito a sua invulgaridade, especialidade, especificidade, ou seja, a natureza singular se caracteriza como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem a obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional”. Para corroborar o seu entendimento, a unidade técnica afirmou haver identificado, “em simples consulta na internet, que, além do INDG (www.indg.com.br), diversas consultorias promovem esse tipo de treinamento. [...] Verificado o currículo dessas empresas/profissionais, constata-se que qualquer um deles estaria habilitado à prestação do serviço contratado pelo Confea”. No que concerne à contratação de consultoria junto ao INDG, concluiu a unidade instrutiva que, “como no caso anterior, o serviço contratado não se reveste da requerida singularidade, com vistas ao seu enquadramento no inciso II do art. 25 da Lei de Licitações”, existindo no mercado “diversas empresas de consultoria habilitadas à prestação de assessoria na área de gestão e planejamento estratégico, com ampla experiência e considerável tempo de atuação no mercado, utilizando-se das mesmas metodologias adotadas pelo INDG. Não se identifica, portanto, qualquer ineditismo ou especificidade no serviço prestado que nos leve a concluir por sua singularidade.”. Ao anuir à manifestação da unidade técnica, o relator afirmou que o tema tem suscitado acalorado debate na doutrina e na jurisprudência, haja vista a dificuldade de se determinar, em tese, quando o serviço pode ser enquadrado como tendo natureza singular. Para ele, os demais requisitos da espécie “são de mais fácil identificação: os serviços técnicos estão previstos no art. 13 da Lei de Licitações, e a notoriedade do profissional especializado pode ser comprovada por meio de documentos hábeis para tanto, como: diplomas, participações em eventos, cursos ministrados etc”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva ao Confea. Precedente citado: Acórdão n.º 852/2008-Plenário. Acórdão n.º 658/2010-Plenário, TC-021.717/2007-5, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 31.03.2010.

quinta-feira, 4 de novembro de 2010

Inexigibilidade de licitação: 1 - Singularidade do objeto e seu caráter incomum

Denúncia formulada ao TCU apontou suposta irregularidade no âmbito do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea), envolvendo a contratação de serviços de consultoria e de treinamento por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93. Para a unidade técnica, as razões de justificativa do presidente do Confea sobre a contratação de pessoa física para “prestar consultoria com o objetivo de assessorar a organização e elaboração de edital de licitação para a contratação de empresa especializada para a organização do evento WEC-2008 (Congresso Mundial de Engenheiros)” e para “ministrar curso de capacitação de pessoal no âmbito de concepção e operacionalização da Resolução n.º 1.010/2005” deveriam ser acolhidas. No primeiro caso, entendeu a unidade técnica que “o objeto contratado se reveste de singularidade, visto o caráter incomum do evento de cunho internacional, que [...] envolveria diversos aspectos que, de fato, exigiriam um planejamento pormenorizado, com vistas a um resultado exitoso”. Tratava-se, ainda, de “serviço técnico especializado, previsto no art. 13 da Lei de Licitações, prestado por profissional notoriamente especializado”, estando presentes, portanto, todos os requisitos do art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93. No segundo caso, quanto à prestação de serviços de capacitação sobre a Resolução n.º 1.010/2005, “que dispõe sobre a regulamentação da atribuição de títulos profissionais, atividades, competências e caracterização no âmbito de atuação dos profissionais inseridos no Sistema Confea/CREA, para efeito de fiscalização do exercício profissional”, a unidade técnica também concluiu que as justificativas apresentadas mereceriam prosperar. “Primeiramente, trata-se de serviço técnico enumerado no art. 13, inciso VI, daquele normativo. Em segundo lugar, tem natureza singular, considerando o ineditismo e as especificidades da recém-aprovada Resolução nº 1.010/2005, cuja complexidade suscitou diversas discussões e questionamentos, antes, durante e após sua aprovação. Por fim, resta patente a notória especialização do profissional contratado, que teria participado, como consultor, das diversas etapas de sua elaboração, detendo profundo conhecimento da matéria.”. Acompanhando a unidade instrutiva, o relator propôs e o Plenário decidiu acolher os argumentos do responsável. Acórdão n.º 658/2010-Plenário, TC-021.717/2007-5, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 31.03.2010.



quarta-feira, 3 de novembro de 2010

Necessidade de projeto básico em contratações emergenciais

Contra o Acórdão n.º 1.644/2008, por meio do qual o Plenário determinou ao Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes (DNIT) que, “mesmo em obras emergenciais”, providenciasse “projeto básico com todos os elementos do art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei nº 8.666/1993, sob pena de anulação dos contratos com base no § 6º do mesmo artigo”, foi interposto pedido de reexame, no qual a autarquia afirmou a impossibilidade de cumprimento do acórdão recorrido, em razão de não haver “tempo hábil para elaboração de um projeto básico nos termos exigidos no artigo 6º, IX, da Lei n.º 8.666/1993, quando se trata de contratação direta de obras emergenciais”. Como subsídio às suas razões recursais, o DNIT fez alusão ao Acórdão n.º 395/2008-Plenário, no qual restou consignado que o projeto básico para obra rodoviária de natureza emergencial e de baixa complexidade executiva pode ser substituído por planilha estimativa, devidamente fundamentada em relatório técnico. Considerando que a simples exclusão da ordem guerreada, conforme pleiteava o recorrente, “esvaziaria de significado a determinação lá constante”, o representante do Ministério Público junto ao TCU sugeriu a alteração do seu conteúdo, tendo em vista remanescer, como regra, a necessidade de o DNIT “providenciar o projeto básico, sob pena de anulação dos contratos, nos termos da Lei n.º 8.666/93”. Acompanhando o Parquet especializado, o relator propôs e o Plenário decidiu dar provimento parcial ao recurso, a fim de conferir à determinação atacada a seguinte redação: “determinar ao DNIT que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos do art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei nº 8.666/1993, sob pena de anulação dos contratos com base no § 6º do mesmo artigo, ressalvando, para o caso de obras emergenciais de baixa complexidade executiva, em caráter excepcional, a possibilidade de substituição do projeto básico por planilha estimativa, desde que esta se encontre devidamente fundamentada em relatório técnico”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 2.364/2006, 103/2007 e 2.263/2008, todos do Plenário. Acórdão n.º 614/2010-Plenário, TC-007.965/2008-1, rel. Min. Valmir Campelo, 31.03.2010.

segunda-feira, 1 de novembro de 2010

Necessidade de motivação para as exigências editalícias

Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 40/2009, instaurado pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), tendo por objeto a prestação de serviços de clipping impresso. A representante questionou a exigência editalícia “de fornecimento, além do clipping em versão eletrônica, de doze cópias impressas de clipping de segunda a sexta-feira e de três cópias impressas aos sábados, domingos e feriados nas residências de dirigentes e assessores”. Além de invocar o impacto sócio-ambiental derivado da exigência de cópias impressas, a representante fez alusão ao seu aspecto econômico e à restrição à competitividade imposta pela obrigatoriedade de entrega diária dos impressos, tanto no Ibama quanto na residência dos dirigentes, “fator que impediria a participação de empresas radicadas fora do Distrito Federal”. De acordo com a instrução da unidade técnica, considerada pertinente pelo relator, “Do termo de referência, extrai-se que o serviço requisitado pelo Ibama consiste na elaboração de clipping diário, em versão eletrônica e em versão impressa. Esta consiste de apenas doze cópias impressas, que serão distribuídas somente para dirigentes e assessores da entidade. Nessas condições, o consumo de papel não chega a ser expressivo. Ademais, o gestor afirma que o material impresso será encaminhado à reciclagem no momento de sua inutilização. [...] Os dirigentes da entidade necessitam de mobilidade e a exigência de conexão à internet para leitura do clipping eletrônico poderia, em determinados momentos, limitar o acesso a informações estratégicas para a tomada de decisão. Por fim, há que se registrar que as alegações de restrições ao caráter competitivo da licitação não se confirmaram. O edital do certame não fez qualquer exigência que limitasse a ampla participação de fornecedores. Sete empresas efetuaram lances e o objeto licitado foi adjudicado ao vencedor com deságio superior a 60% em relação ao valor estimado para contratação.”. Para o relator, a matéria “está inserida na seara da discricionariedade do gestor público”, tendo sido os atos praticados devidamente “justificados e motivados”. A Segunda Câmara acolheu a proposta do relator de considerar improcedente a representação. Acórdão n.º 1260/2010-2ª Câmara, TC-001.066/2010-2, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 23.03.2010.